Sentencia nº 11001-03-24-000-2007-00387-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Enero de 2014
| Fecha | 23 Enero 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
SERVICIO PUBLICO DE SALUD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Traslado excepcional a una EPS. Sistema de afiliación a prevención
De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993. Al respecto, es pertinente anotar que las normas transcritas, más las enunciadas en la sentencia reseñada, le dan competencia al ejecutivo para crear, fusionar, liquidar, etc., entidades estatales, en este caso del sector salud, en desarrollo del mandato de intervención estatal en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. En semejante sentido, este cargo fue resuelto en la sentencia antes reproducida, desfavorablemente a las pretensiones de la demanda. Por otra parte, en lo atinente a la violación de los artículos 153 numeral 4, 154 literal a) y 159 de la Ley 100 de 1993, indicada tanto por el demandante como por el señor Delegado de la Procuraduría, considera esta S., que el sistema de afiliación a prevención que tratan los artículos 2°, 3°, 4°, y 7° del Decreto 055 de 2007 (reseñados por el señor Agente del Ministerio Público), no afecta el principio de la libre selección, por el hecho de ser de carácter excepcional, temporal y transitorio, teniendo en cuenta los principios de protección integral y de obligatoriedad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, tal como bien lo precisa la Providencia transcrita, ya que dicha medida, tiene como fin el garantizar la continuidad, eficiencia y oportunidad de los servicios de salud, de todos los afiliados, preservando “…el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas”.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 49 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 154 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 230 PARAGRAFO 1
NORMA DEMANDADA: DECRETO 055 DE 2007 (15 de enero) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulado).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintiocho (23) de enero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00387-00
Actor: D.E.R.S.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La señora D.E.R.S., obrando en nombre propio, y en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 055 de enero de 2007, expedido por el Gobierno Nacional-Ministerio de la Protección Social.I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
I.1.- En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en esencia, los siguientes hechos:
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- La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 028 de 15 de enero de 2007, revocó el certificado de funcionamiento otorgado al Instituto de Seguros Sociales como Entidad Promotora de Salud.
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- Transcribe la parte resolutiva de la citada Resolución.
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- Que dicha Resolución fue notificada el 18 de enero de 2007 al representante legal del Instituto de Seguros Sociales.
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- Que la misma Resolución fue publicada en el Diario Oficial 46.583 de 2007.
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- Indica que mediante Resolución 263 de 26 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, decide el recurso de reposición, no reponiendo la Resolución 028 de 2007.
6.- Expresa que de la Resolución 263 de 26 de marzo de 2007, le llama la atención el numeral TERCERO de la parte resolutiva, en la cual se decide adoptar el mecanismo de la afiliación a prevención que fue creado por el Decreto 055 de enero de 2007 acusado, y expedido el mismo día en que se dicta la mencionada Resolución, lo que implica una imposibilidad de estudios previos para determinar la conveniencia entre el sistema de afiliación por asignación y el sistema de asignación a prevención.
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- Que antes de la expedición del Decreto 055 de 2007, no existía la afiliación a prevención, sino el de afiliación por asignación que es un sistema diferente.
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- Aduce que el mecanismo de afiliación por asignación estaba regulado por el Decreto 2423 de 2004.
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- Transcribe el artículo 2° del citado Decreto.
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- Que antes de la crisis del ISS el procedimiento era:
“
a) Primero el usuario tenía un plazo para escoger la EPS a la cual se trasladaría en virtud de la revocatoria del certificado de la EPS a la cual estaba afiliado.
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Vencido el plazo para la libre elección del usuario, la EPS objeto de revocatoria de su certificado de funcionamiento procedía asignar sus usuarios a las EPS autorizadas en el país con criterios objetivos y de igualdad entre ellas, no a la o a las EPS públicas o con participación pública, pues ello desconoce la liberalización de la salud realizada por la Constitución Nacional, para que dicho servicio sea prestado por el Estado o por los particulares siempre en plazo de igualdad.
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Una vez asignado el usuario a una EPS y habiendo tenido previamente su derecho a la libre elección se aplicaba lo referente a período mínimo de permanencia” (folios 21 a 22).
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- Afirma que el procedimiento de afiliación por asignación queda en el Decreto 055 de 2007 en forma potestativa y sólo se aplica cuando así se consagre en el acto que ordena la Resolución de revocatoria del certificado, de acuerdo con los artículos 5° y 6° del aludido Decreto 055 de 2007, y siempre y cuando la EPS objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, no supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud
I.2.- Precisó, en síntesis, los cargos de violación, así:
I.2.1.- Artículo 13 de la Constitución Política.
Explica que la norma demandada viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues les da un tratamiento desigual a la Entidad Promotora de Salud nueva frente a otras entidades que están en las mismas condiciones, con la creación del sistema de prevención, en unos casos facultativo, y paradójicamente obligatorio en el caso del ISS.
I.2.2.- Artículo 48 de la Constitución Política.
Argumenta que no puede el Estado establecer normas que consagren beneficios para él o para EPS públicas o con participación pública, y menos que tiendan a favorecer a eventuales EPS que el mismo Estado cree, que además, tengan como causa el sistema de afiliación a prevención.
I.2.3.- Artículo 49 de la Constitución Política.
Sostiene que el Decreto impugnado desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con la modificación del sistema de afiliación de usuarios vinculados a la EPS que son objeto de liquidación.
I.2.4.- Artículo 121 de la Constitución Política.
Que se está ante un claro abuso de poder o frente a una desviación de funciones, ya que no existe norma que consagre competencia del Ministerio de la Protección Social para establecer un sistema de afiliación para favorecer sus propios intereses desconociendo el plano de igualdad que debe existir entre las distintas EPS.
I.2.5.- Artículo 333 de la Constitución Política.
Señala que el Decreto demandado desconoce la norma constitucional, entre otras razones, por las siguientes:
“a. La actividad económica y la iniciativa privada son libres y ello excluye la posibilidad de amarrar los usuarios a la espera de la creación de una nueva EPS…
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…la creación de un sistema de afiliación a prevención que favorece exclusivamente al mismo Estado desconoce la libre competencia y la responsabilidad que esta implica, por mandato constitucional y que aplica para los servicios que fueron liberalizados por la misma Constitución y que por lo tanto deben ser prestados por particulares o por el Estado pero en plano de igualdad, la cual no se puede desconocer en virtud de la dirección, coordinación y control que corresponde al Estado…
-
Es muy importante que se tenga en cuenta que las medidas adoptadas en el Decreto impugnado, son… una restricción a la libertad económica e iniciativa privada y por ello es imperativo concluir la falta de competencia, toda vez que en frente de dichas restricciones el artículo constitucional…establece una clara reserva legal, lo que implica que cualquier limitación a dichas libertades tenga que ser decretada por ley y que ninguna autoridad distinta del legislador pueda hacerlo, y mucho menos amparado en la potestad reglamentaria, lo que implica un desbordamiento de la misma…” (folio 28).
I.2.6.- Artículo 365 de la Constitución Política.
Indica que el Decreto acusado atenta contra la prestación eficiente de la seguridad social y la salud, y desconoce el plano de igualdad que debe existir en su prestación cuando está a cargo del Estado y los particulares.
I.2.7.- Artículo 3° del Código Contencioso Administrativo.
Que se vulneran básicamente los principios de economía, eficacia e imparcialidad.
I.2.8.- “EL ACTO FUE FALSAMENTE MOTIVADO” (folio 30)
Expresa que la motivación del Decreto está en la potestad reglamentaria, basada en los artículos 189-11 de la Constitución Política, 154 y 230 de la Ley 100 de 1993, normas que nada tienen que ver con la expedición del Decreto acusado, el cual se expide simplemente para facilitar la creación de una EPS pública o con participación...
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