Sentencia nº 08001-23-31-000-1996-01369-01(23482) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Febrero de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 556676058

Sentencia nº 08001-23-31-000-1996-01369-01(23482) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Febrero de 2014

Fecha20 Febrero 2014
EmisorSECCIÓN TERCERA
Tipo de documentoSentencia

JUEGOS DE AZAR - Licitaciones públicas. Exigencia de número de agencias y puntos de venta / LICITACION PUBLICA - Exigencia de número de agencias y puntos de venta de juegos de azar / PLIEGO DE CONDICIONES - Factores de puntuación. Exigencia de número de agencias y puntos de venta

Factores mínimos y de puntuación: (…) Agencias y puntos de venta. Los actores estimaron que con las modificaciones introducidas al pliego de condiciones en estos factores, a menos de tres días para el cierre de la licitación, se pasó de un simple ofrecimiento a la existencia misma de la infraestructura, lo cual favoreció a quien ya la tenía que no es otro que quien venía ejerciendo como concesionario, además de que se aumentó el puntaje de estas exigencias (…) [Por su parte] El pliego de condiciones, frente a estos factores, originalmente, estableció (…) Número de agencias ofrecidas 15 (…) Número de puntos de venta ofrecidos 15 (…) De lo expuesto se tiene que el número de agencias y puntos de venta, tenían una connotación de (i) requisito mínimo de participación, (…); (ii) también otorgaban puntos, así: (…) A juicio de los actores, la anterior exigencia resultaba desproporcionada, no sólo porque se formuló a tres días del cierre de las propuestas sino porque favoreció a la sociedad ganadora. (….) La Sala desestimará este cargo, por cuanto, al contrario de lo sostenido en la demanda, la inscripción de las agencias en la Cámara de Comercio, atendiendo a su condición de establecimientos de comercio, se imponía desde la exigencia original del pliego, aun sin la modificación en estudio, toda vez que así lo establecía el ordenamiento legal, que se integra a las reglas del proceso de selección, así: (…) (i) La actividad de explotación del juego de apuestas permanentes, chance, implica el desarrollo de una actividad comercial, siendo que supone la adquisición de bienes a título oneroso, talonarios con determinado número de formularios, para ser enajenados de igual forma. (…) (ii) En ese orden, quienes pretendan desarrollar esa actividad, de acuerdo con la normatividad comercial, serán comerciantes. Éstos a su vez podrán realizar su empresa a través de uno o más establecimientos de comercio. Vale advertir que todas las operaciones que se realicen sobre estos últimos son comerciales. (…) iii) En ese orden, el artículo 19 del Código de Comercio prescribe: [Las] OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. (…) (iv) De lo anterior se desprende la obligación de registrar, entre otros, todos los actos que exija la ley. Así las cosas, el artículo 28 de la misma codificación dispone: PERSONAS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO MERCANTIL. Deberán inscribirse en el registro mercantil (…):6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; (…) (v) Además, precisa advertir que la enajenación, arrendamiento, usufructo y anticresis de los establecimientos de comercio están sometidas a otras formalidades como son las limitaciones de los artículos 526 y 533 del Código de Comercio. (…) se tiene que los comerciantes realizan su empresa a través de sus establecimientos de comercio y que toda negociación frente a ellos, además de cumplir con las exigencias de los artículos 526 y 533 del Código de Comercio, debe inscribirse ante la Cámara de Comercio, so pena de las sanciones que la codificación contempla.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87

PROCESO DE SELECCION - Régimen jurídico aplicable / PROCESO DE SELECCION - Licitación pública de juegos de azar

La explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación, (…)l a Ley 80 de 1993, que reguló la contratación de todas las entidades descentralizadas del orden territorial, como las empresas industriales y comerciales del Estado, en consideración a su calidad de entidades estatales (…) precisó que la selección de contratistas de esas entidades se realizaría a través de la contratación directa, siempre que sus actos y contratos tuvieran como objeto el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales, (…) la selección de los contratistas para la concesión de juegos de suerte y azar de apuestas permanentes o chance se efectuaría a través de la licitación pública. En consecuencia, esta será la normatividad aplicable al presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336 / LEY 10 DE 1990 / LEY 6430 DE 2001 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - ARTICULO 32, NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24

PROCESO DE SELECCION - Error grave en el proceso de selección. Se desestima

Se efectuó (i) una valoración de los perjuicios ocasionados por la no adjudicación del proceso de selección en estudio; (ii) análisis comparativo de las propuestas frente a los factores de escogencia y (iii) el estudio financiero de los proponentes (…) la parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial, (i) en tanto se incorporaron conceptos que no constituían daño emergente; (ii) la valoración del lucro cesante fue desbordada y sin fundamento y (iii) para la comparación de las agencias, puntos de venta y factores económicos se crearon nuevas reglas (…) se desestimarán las apreciaciones jurídicas de los peritos dentro de su trabajo de comparación de las propuestas, en tanto son de competencia de la Sala. Siendo así, se entienden como parte de las inferencias que hicieron los expertos para lograr la finalidad de la prueba, mas no como un error grave, por cuanto no distorsionan la percepción del juzgador en relación con el fondo del asunto. (…) En consecuencia, la objeción por error grave se desestimará.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 138, NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al tema de objeción por error grave ver, sentencia del 15 de abril de 2010, exp. 18014

LICITACION PUBLICA - Asuntos precontractuales. Experiencia mínima, factores de puntuación, agencias y puntos de venta / ASUNTOS PRECONTRACTUALES - Irregularidades en el pliego de condiciones. Negar las pretensiones de la demanda

El cumplimiento de otros contratos de explotación del juego de apuestas permanentes, además de ser parte del contenido de la propuesta, constituía una exigencia mínima de participación de los proponentes y a su vez factor de evaluación; en otras palabras, se trataba de un requisito mínimo y puntuable. (…) es preciso advertir que, en principio, son las partes quienes pueden certificar el cumplimiento contractual, salvo que tengan desacuerdos sobre el punto, evento en el cual será el juez del contrato quien los dirima. (…) para la Sala no está desvirtuada la certificación que la sociedad adjudicataria aportó para acreditar el cumplimiento de los contratos exigidos en el pliego, en tanto las pruebas testimoniales analizadas carecen de los elementos de convicción que lleven a concluir que lo consignado en ese documento es contrario a lo que en ella se contiene. (…) las modificaciones introducidas al pliego de condiciones en estos factores, a menos de tres días para el cierre de la licitación, se pasó de un simple ofrecimiento a la existencia misma de la infraestructura, lo cual favoreció a quien ya la tenía que no es otro que quien venía ejerciendo como concesionario, además de que se aumentó el puntaje de estas exigencias. (…)l a modificación se introdujo dentro del marco de la Ley, que para ese entonces no establecía un límite temporal distinto al cierre de la licitación pública (…) pero que en todo caso debía permitir que razonablemente los proponentes tuvieran la oportunidad de ajustar sus propuestas a las adendas, sin que en la demanda se alegara su desconocimiento y, además, fueron el resultado de lo discutido en la audiencia de precisión y alcance de los pliegos (…) permitió que las agencias ofrecidas pudieran ser las de los miembros de las uniones temporales y consorcios o socios de las personas jurídicas. En ese orden, los integrantes de cada proponente, independiente de la modalidad en que decidieran participar, determinaban el grado de satisfacción de la exigencia en estudio, (…) se vislumbra ilegalidad frente a la exigencia de dividir la calificación de los consorcios y uniones temporales, en tanto (…) permite que se agrupen dos o más personas para que en forma conjunta presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, sin que por esa razón se pueda incorporar una limitación que desestimule esa posibilidad de participación. (…) la aplicación como lo proponen los actores resulta desproporcionada. Efectivamente, los actores y los peritos hacen el mismo ejercicio (…) al aplicar la división de los puntajes a todos los participantes, lo cual no sólo comporta la creación de una exigencia, que de suyo resulta improcedente en este estadio, sino que desconoce la realidad de las propuestas. (…) siendo que su nulidad no fue pedida en la demanda; con todo, inaplicando esta exigencia, los puntajes darían como ganadora a la propuesta de la sociedad Acertar, incluso calificándola en “los otros factores” (…) se impone negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar disponer negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 217 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 20, NUMERAL 1 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 526 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 533 / LEY 80...

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