Sentencia nº 25000-23-24-000-2007-00111-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Octubre de 2014
| Fecha | 16 Octubre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Acuerdo en disminución de precios / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Terminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / POLIZA DE CUMPLIMIENTO – Efectividad por incumplimiento de compromisos D. análisis de todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio que se pueden observar en los documentos que hacen parte de expediente, así como de la lectura de los actos acusados, la Sala advierte que la Superintendencia trató de probar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, al no entregar por escrito los criterios tenidos en cuenta al variar los precios de sus productos, documento que según la Superintendencia debería estar fechado con anterioridad al aumento o disminución de los precios y no que haya tratado de probar si realmente H. incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, esto por cuanto, a juicio de la Sala el hecho de cerrar una investigación debido al ofrecimiento de compromisos garantizados por una póliza, era suficiente para entender que ante el primer incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por Holcim, estaba habilitado para hacer efectiva la póliza. El Esquema de Seguimiento debía ser atendido con toda exactitud para determinar el cumplimiento continuo y sostenido de los compromisos por parte de H. sin que fuera necesario iniciar una nueva investigación ya que precisamente el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por Holcim dentro de la resolución garantizaría y daría confianza a la administración de que no se estuvieran llevando a cabo prácticas restrictivas de la competencia, sin necesidad de abrir una investigación, ya que de lo contrario no tendría sentido aceptar ofrecimientos y garantías para continuar con la misma investigación… Ante la comprobación del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas por parte de Holcim la Superintendencia podía declarar el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento. En efecto, no se trata de un proceso de carácter sancionatorio sino que corresponde a la garantía otorgada por Holcim para el cumplimiento de sus ofrecimientos lo cual tiene un carácter de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del estado y de la comunidad en lo que respecta a la libre competencia en el mercado. FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: M.C.R. LASSO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2007 00111-01 Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia:
ACCIÓN DE DERECHO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la sociedad actora la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio: 26362 de 11 octubre de 2006, por medio de la cual se declaró "el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim en Resolución 348051 del 23 de diciembre de 2005 y ordenó hacer efectiva una póliza de cumplimiento, y la Resolución 9176 de 29 de marzo de 2007, por la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución anterior. Como restablecimiento del derecho se declare que Seguros Comerciales Bolívar S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000-28635190, se condene a la Nación al pago de todos los perjuicios que Seguros Comerciales Bolívar S.A. hubiera podido sufrir por razón o con ocasión de la expedición y/o de la ejecución de los actos acusados y se condene a la Nación a pagar las costas de este proceso.
1.2 . Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: Mediante Resolución 15460 de 30 de junio de dos 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra varias empresas, dentro de las cuales se vinculó a Holcim, así como a sus representantes legales, por la presunta realización de prácticas comerciales restrictivas de la competencia consistentes en acuerdos de precios y acuerdos para impedir el acceso al mercado, con la consecuente violación de las disposiciones legales que regulan la materia, de conformidad con la Ley 155 de 1959 y el Decreto ley 2153 de 1992.
Por la cual se aceptan unos ofrecimientos por parte de las empresas Cementos Paz del Rio S.A. y Holcim (Colombia) S.A. de “1.Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros”. 2.Abstenerse de disminuir los precios del cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de éstos.
1 Más específicamente la investigación fue abierta por denuncias que coinciden en señalar que en un posible acuerdo las empresas Paz del Río y Holcim, habrían disminuido los precios de sus productos correspondientes a las marcas de Cemento Ganacem y H. en los departamentos de Boyacá y C. dentro del período comprendido entre noviembre y diciembre de 2003, obligando al denunciante (Cementos Oriente) a salir del mercado, para posteriormente retornar los precios de dichas marcas a valores similares a los existentes antes de su incursión dentro de éste. Con posterioridad al inicio de esa investigación, mediante escrito radicado bajo el número 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005, H. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio la clausura definitiva de la precitada investigación, comprometiéndose a cumplir una serie de obligaciones, para lo cual ofreció garantías, en los términos del Decreto 2153 de 1992. Tras la evaluación de los ofrecimientos, realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se profirió la Resolución 34805 del 23 de diciembre de 2005, a través de la cual aceptó el ofrecimiento de las garantías formulado por H. y se ordenó la clausura de la investigación. En la mencionada Resolución se ordenó que se garantizara el cumplimiento de los compromisos ofrecidos con la constitución de una póliza por valor de $763.000.000, con vigencia de 1 año, prorrogable por 2 años más, a criterio de esa entidad. La Superintendencia de Industria y Comercio además de las indicaciones ya mencionadas, complementó la Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005, diciendo que en su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, no se vería satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permitiera corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación. Por lo anterior, se estableció en dicha resolución que Holcim debería mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a: -los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, soportar con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios y - los costos variables medios; además debería igualmente contratar una auditoría independiente, quien presentaría a esta superintendencia informes detallados y pormenorizados sobre la manera en que las obligadas irían cumpliendo todos y cada uno de los compromisos . Conforme con lo ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio, H. constituyó póliza de cumplimiento No. 1000-286351901 expedida por la compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A., por valor de $763.000.000, a través de la cual se amparó el cumplimiento por parte de Holcim de las garantías aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 34805 de 2005. Con posterioridad a la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó visita administrativa a la sede de Holcim el 24 de mayo de 2006, con el fin de verificar el cumplimiento real y efectivo de los compromisos adquiridos por ella en Resolución 34805 de 2005, enfocando su atención en la solicitud de información y recopilación de la documentación relacionada con el punto de esquema de seguimiento de la mencionada resolución, estableciendo que existía un presunto incumplimiento, por lo que la Superintendencia procedió a formular la respectiva solicitud de explicaciones a H. en julio de 2006.
La actuación administrativa iniciada para determinar si hubo incumplimiento por parte de Holcim al esquema de seguimiento, fue resuelta sin vincularse en la etapa previa a la decisión, a Seguros Comerciales Bolívar., S.A. garante de dichos compromisos. Tras evaluar el escrito de explicaciones presentado por Holcim, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que H. no demostró el cumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución 34805 de 2005; esto por cuanto no dejó las constancias exigidas en el esquema de seguimiento establecido en dicha resolución respecto de “los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, soportar con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios”. En desarrollo de la premisa de aparente incumplimiento del esquema de seguimiento, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró en la Resolución demandada 26362 de 2006 el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, la ocurrencia del riesgo amparado en la...
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