Sentencia nº 11001-03-06-000-2014-00073-00(2206) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de Septiembre de 2014
| Fecha | 04 Septiembre 2014 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Naturaleza jurídica y régimen legal. Resulta claro que a partir de dicha sentencia (C-953 de 1999) las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza el legislador (en el orden nacional), las asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), y cuyo capital se compone de aportes (distintos de inversiones temporales de carácter financiero) efectuados tanto por particulares como por entidades públicas de cualquier tipo, independientemente del porcentaje o grado de participación que el Estado tenga en dicho capital. (…) En relación con el régimen legal aplicable a la organización y funcionamiento de estas sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta les serán aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994. Por su parte el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 estatuye que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea una participación igual o superior al 90% del capital se sujetarán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En similar sentido el parágrafo del artículo 97 se refiere al régimen “de las actividades y de los servidores” de estas entidades. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la composición accionaria de las sociedades de economía mixta. Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 1999 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO TRANSITORIO 20 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 85 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 97 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 19 / LEY 142 DE 1994 ARTICULO 183 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Características Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales citadas, la jurisprudencia y la doctrina han identificado las características más importantes de las sociedades de economía mixta, que se sintetizan así: (i) Su creación debe ser ordenada o autorizada por la ley, cuando se trate de sociedades del orden nacional, o por las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales o distritales, en los casos de sociedades de estos niveles de la administración. (ii) Su objeto consiste en la realización de actividades industriales o comerciales. Por tal razón se trata de sociedades comerciales que deben constituirse mediante la celebración de un contrato de sociedad y el cumplimiento de los trámites y requisitos previstos en el Código de Comercio, según el tipo de sociedad de que se trate. (iii) Su capital está conformado por aportes de particulares y de la Nación o de otras entidades públicas de cualquier clase, siempre que no se trate de meras inversiones financieras de carácter transitorio (o de tesorería). (iv) Son entidades descentralizadas por servicios, vinculadas a la Rama Ejecutiva del poder público en los órdenes nacional, departamental, distrital o municipal, motivo por el cual forman parte de la administración pública. (v) Están dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, por lo cual sus activos y rentas no forman parte del presupuesto general de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, sus excedentes o utilidades constituyen “recursos de capital” para la Nación, en la proporción que corresponda a esta dentro del capital de dichas compañías. (vi) Deben estar vinculadas a un ministerio o departamento administrativo (en el orden nacional). (vii) En su organización, funcionamiento y actividad están sometidas al derecho privado, con excepción de aquellos aspectos a los cuales se apliquen principios y reglas de derecho público, por disponerlo así expresamente la Constitución o la ley. Adicionalmente, aquellas sociedades que tengan una participación estatal igual o superior al 90% están sometidas al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 ARTICULO 68 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 85 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 97 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 19 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 183 ENAJENACIÓN DE PARTICIPACION DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA EN OTRAS SOCIEDADES – Uso que debe dársele a los recursos provenientes de dicha enajenación La Ley 549 de 1999 impuso exclusivamente a la Nación y a las entidades territoriales el deber de contribuir al financiamiento del pasivo pensional de estas últimas mediante la destinación del 10% del producto neto de las privatizaciones, y por tanto mal podría asumirse que dicha obligación se extienda a entidades u organismos públicos distintos, como las sociedades de economía mixta. N., igualmente, que la obligación contenida en el artículo 23 de la Ley 226 recae expresamente en el Gobierno, y que mal podría este disponer de recursos que no son propios ni están incorporados en el presupuesto general de la Nación, como son los provenientes de la enajenación que hagan las sociedades de economía mixta de su participación en el capital de otras empresas. Para ello se requeriría que tales sumas de dinero entraran primero, como un ingreso, al presupuesto nacional, lo cual implicaría, a su vez, que las referidas entidades descentralizadas tuvieran que transferir esos recursos a la Nación, sacándolos por lo tanto de su patrimonio, obligación que no está prevista en las Leyes 226 de 1995 y 549 de 1999. Adicionalmente debe recordarse que las sociedades de economía mixta son creadas para realizar actividades industriales o comerciales, generalmente en competencia con el sector privado, lo cual permite deducir: (i) que el financiamiento del pasivo pensional de las entidades territoriales es completamente ajeno al objeto social de tales compañías, las cuales no pueden destinar parte de su patrimonio a dicho fin, a menos, claro está, que se constituya una sociedad de economía mixta con ese objeto específico, y (ii) que si se impusiera a tales entidades descentralizadas la obligación a la cual se refiere este concepto, serían víctimas de una carga discriminatoria en su contra que afectaría su capacidad de competir en el mercado, ya que es evidente que para las sociedades comerciales de capital enteramente privado no surge una obligación semejante cuando enajenen su participación en cualquier empresa. Las razones expuestas permiten concluir con certeza que las sociedades de economía mixta no están obligadas a efectuar el aporte o inversión previsto en los artículos 23 de la Ley 226 y 2° numeral 4 de la Ley 549 cuando enajenen a particulares su participación en el capital de cualquier empresa. Esta conclusión exime a la S. de analizar si tal obligación, en el evento de que fuera exigible a dichas sociedades, constituiría una expropiación o un tributo, como se sugiere en la consulta. Ahora bien, el hecho de que las sociedades de economía mixta no tengan esta obligación, no significa que puedan utilizar los recursos provenientes de las privatizaciones de cualquier forma, o destinarlos a cualquier fin, pues en su condición de entidades públicas, que forman parte del Estado colombiano, están obligadas a velar por la conservación y el uso adecuado y eficiente de tales activos, y deben en particular dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 226 de 1995, que las obliga a invertir dichos recursos en consonancia con lo dispuesto en los planes de desarrollo. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la vigencia e interpretación de los artículos 23 de la Ley 226 de 1995 y 2 de la Ley 549 de 1999. Ver: Consejo de Estado, S. de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1812 de 23 de abril de 2007 y Consejo de Estado, S. de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2002 de 7 de octubre de 2010. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 60 / LEY 226 DE 1995 - ARTICULO 17 / LEY 226 DE 1995 - ARTICULO 23 / LEY 549 DE 1999 ARTICULO 2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Enajenación / PRIVATIZACIONES NACIONALES – Interpretación de dicha expresión incluida en el artículo 2 de la Ley 549 de 1999 Surge una inquietud que es necesario despejar para responder la consulta: si las ventas y otras formas de enajenación de su participación en el capital de cualquier empresa, que las sociedades de economía mixta realicen en favor de particulares, constituyen una “privatización” que se encuentre sujeta, por lo tanto, a lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política y en la Ley 226 de 1995. Las sociedades de economía mixta forman parte del Estado. Habiéndose establecido que las sociedades de economía mixta son entidades públicas descentralizadas y que por tanto forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público, es claro que a esas sociedades, como parte que son del Estado, se les aplican los mandatos contenidos en el artículo 60 de la Constitución Política y en la Ley 226, cuando pretendan enajenar la participación que tengan en el capital de cualquier empresa.
En efecto, cuando el artículo 60 de la Carta ordena al Estado promover el acceso de las personas a la propiedad, así como tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecer a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria, es evidente que se refiere no solamente a la Nación sino a todas las entidades y organismos que conforman el Estado en todos sus niveles territoriales. Así lo ha entendido el propio legislador, como puede apreciarse en el artículo 1º de la Ley 226 (“campo de aplicación”), cuyo inciso segundo estatuye: “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual (sic) éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos...
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