Sentencia nº 11001-03-06-000-2014-00136-00(2217) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 11 de Septiembre de 2014
| Fecha | 11 Septiembre 2014 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA – Naturaleza jurídica. Es una sociedad de economía mixta y su control fiscal es competencia de la Contraloría Distrital de Buenaventura / SOCIEDADES PORTUARIAS REGIONALES – Son sujetos de control fiscal El problema jurídico consiste en establecer si la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., puede ser calificada como persona de derecho privado que maneja o administra recursos o fondos públicos y, en tal virtud, si se encuentra sometida al control fiscal de la Contraloría Distrital de Buenaventura y en qué medida.(…) El Decreto 2910 de 1991 “Por el cual se dictan normas especiales para la formación de las Sociedades Portuarias Regionales” definió aspectos de la mayor importancia sobre el particular, entre otras cosas, que estas sociedades: (i) estarían ubicadas en Tumaco, Buenaventura, Cartagena, Barranquilla y Santa Marta (artículo 1); (ii) se regirían por las normas de la sociedad anónima comprendidas en el Código de Comercio (artículo 3); (iii) sus actos y contratos se someterían exclusivamente al derecho privado (artículo 4); (iv) quedarían sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (artículo 8). En relación con la vigilancia de la Contraloría expresó que en aquellas sociedades en las cuales el Estado fuera el titular del 50% o más del capital, se ejercería de la misma forma como se hace en las empresas industriales y comerciales del Estado; cuando la participación fuera menor al porcentaje referido, “la vigilancia fiscal de la Contraloría sólo se extenderá sobre las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte” (artículo 7).(…) La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. se define como una sociedad de economía mixta, cuyo capital social está integrado por una participación del 83% de empresarios privados, 15% del Distrito de Buenaventura y el 2% del Ministerio de Transporte (…).La Sala, de acuerdo con lo expuesto y para efectos de responder la consulta, recuerda que la Ley 42 de 1993 dispuso en su artículo 21 que las sociedades de economía mixta, dentro de las cuales se encuentran las sociedades portuarias regionales, están sometidas a la vigilancia de su gestión fiscal por parte de la contraloría “teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente ley”. Con el propósito de entender el aparte del artículo 21 de la Ley 42 de 1993 que hace referencia a la participación del Estado en el capital de la sociedad, como elemento para determinar en qué forma se adelantará la vigilancia de la gestión fiscal sobre la sociedad de economía mixta, es necesario relevar que el artículo 7 del Decreto 2910 de 1991 indica que en aquellos casos en los cuales el aporte estatal en las sociedades portuarias regionales sea inferior al 50%, “la vigilancia fiscal de la Contraloría sólo se extenderá sobre las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte”.(…) En cuanto hace referencia a la competencia para adelantar tales actividades limitadas de vigilancia de la gestión fiscal frente a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., es decir, si recae sobre la Contraloría General de la República o la Contraloría Distrital de Buenaventura, la Sala concluye que será competente esta última de acuerdo con la Resolución Orgánica 6289 de 2011 de la Contraloría General de la República. En efecto, la norma indica que “cuando en una entidad haya participación de recursos de entes nacionales y territoriales, la vigilancia y control fiscal lo ejercerá la Contraloría del nivel que tenga mayor participación” (artículo 36). En el caso concreto la participación en el capital social del Distrito de Buenaventura es mayor (15%), que la de la Nación-Ministerio de Transporte (2%), lo que fuerza concluir en el sentido indicado.
FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 21 / DECRETO 2910 DE 1991 SOCIEDADES PORTUARIAS – Naturaleza jurídica y régimen legal / CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA – Función como mecanismo para la operación de los puertos / PUERTOS NACIONALES – Mecanismos para su administración La Ley 1 de 1991 “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, incorporó en el ordenamiento jurídico nacional la figura de la Sociedad Portuaria Regional. Hasta entonces los puertos eran gestionados por el Estado a través de la Empresa Puertos de Colombia, creada mediante la Ley 154 de 1959. El Estado, con el propósito de hacer más eficiente el funcionamiento de los puertos nacionales y acercar el país a las realidades económicas que se avizoraban en el año 1991, caracterizadas por la integración, la competitividad y el comercio internacional, abrió el espacio económico y jurídico para la participación de capitales privados y públicos en la constitución y operación de sociedades portuarias regionales, las cuales se habrían de encargar de la administración de los puertos. La concesión fue la vía mediante la cual el Estado y las sociedades portuarias regionales establecieron sus vínculos para la operación de los puertos, en tanto que “solo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias” (artículo 6). La Ley 1 de 1991 definió la concesión portuaria como un contrato de índole estatal a través del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, concedía a una sociedad portuaria el derecho para ocupar y utilizar, de manera temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias para la construcción y operación de un puerto. A cambio de esta concesión, la Nación y los municipios o distritos donde operan los puertos reciben una contraprestación (artículo 5.2). Así, la Ley 1 de 1991 autorizó a la Nación y a sus entidades descentralizadas a constituir sociedades portuarias en cada uno de los municipios o distritos donde la Empresa Puertos de Colombia tenía puertos, e indicó: “La Nación invitará públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados a participar en la constitución de tales sociedades” (artículo 34). Las sociedades portuarias son sociedades anónimas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social comprende la inversión en construcción, mantenimiento y administración de puertos, así como también la prestación de “servicios de cargue y descargue, almacenamiento en puertos y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria” (artículo 5.20). Se clasifican en función de la participación del Estado en su capital, en “sociedad portuaria oficial: aquella cuyo capital pertenece en más del 50% a entidades públicas” (artículo 5.21) y “sociedad portuaria particular: aquella cuyo capital pertenece en más del 50% a personas privadas” (artículo 5.22). El régimen jurídico al cual se encuentran sometidas está constituido por las normas del Código de Comercio, la Ley 1 de 1991 y por las disposiciones concordantes, es decir, las sociedades portuarias, sus actos y contratos, independientemente de la naturaleza de estos últimos y del porcentaje de los aportes públicos, se rigen “exclusivamente por las reglas del derecho privado” (artículo 31). FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 154 DE 1959 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Evolución histórica. Antecedentes en el derecho comparado Las sociedades de economía mixta constituyen una figura jurídica societaria con aportes privados y públicos y, en consecuencia, un espacio de encuentro y de superación de la dicotomía entre el derecho privado y el derecho público. En el ámbito del derecho comparado, las sociedades de economía mixta tuvieron su origen dentro del derecho continental europeo, civil law, especialmente en Francia, Bélgica (societe d’economie mixte), Alemania (gemischte Wirtschaft) e Italia (società di economía mista), en las cuales se intentó conciliar, desde los inicios del siglo XX, el liberalismo y el socialismo en el Estado, mediante la aproximación del interés público y de los intereses particulares. En Francia se expidieron leyes para la creación de sociedades de economía mixta de diferente índole: para la explotación de energía hidráulica (Ley de 16 de octubre de 1919); transporte de energía eléctrica (Ley del 11 de agosto de 1920 y del 19 de julio de 1922); creación de la Compañía general de la navegación del Rhin (Decreto del 25 de marzo de 1924); creación de la Sociedad nacional de investigación para el tratamiento de los combustibles (estatutos del 21 de mayo de 1924), entre otras. En Italia, las sociedades de economía mixta hacen parte del género de las sociedades con participación pública (Società a partecipazione pubblica), las cuales comprenden cualquier modalidad de intervención del Estado en el sector empresarial. Se habla de sociedades de economía mixta, tal y como ocurre en Colombia, cuando el capital social comprende participación del Estado y de los particulares, independientemente de que sea mayoritaria o minoritaria, y se someten al derecho privado en cuanto a su organización y a los regímenes contractuales con base en los cuales se relacionan con terceros. Esta modalidad de participación del Estado en la economía tuvo lugar en las primeras décadas del siglo XX como consecuencia de la industrialización del país y de la necesidad de proteger el sector frente a la crisis financiera de 1929. En Colombia, el Decreto 1050 de 1968 dispuso que las sociedades de economía mixta “están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan” (parágrafo, artículo 1). Se definieron como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta...
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