Sentencia nº 11001-03-25-000-2014-00942-00(2905-14) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2015
| Fecha | 06 Abril 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
LEY 1437 DE 2011 – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR – Procede antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso / REQUISITOS PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES – Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo La Constitución Política en el artículo 238 otorgó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial y el artículo 93 consagró la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, conforme a los cuales, deben interpretarse los derechos y deberes consagrados en la Constitución Política; frente a esta facultad la Sala Plena se pronunció en el auto de 17 de marzo de 2015. (…) De acuerdo con lo anterior y atendiendo a la filosofía del mecanismo de protección de derechos que comportan las medidas cautelares éstas tienen una tipología abierta, de manera que el J. no puede entender que la enumeración que de ellas haga la ley es taxativa sino que se trata de un parámetro enunciativo, motivo por el cual pueden ser decretadas todas aquellas en cantidad y clase que se consideraren indispensables para lograr la finalidad que con ellas pretende el ordenamiento jurídico. Lo anterior deriva de la interpretación sistemática de los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los cuales se señala que el Juez o Magistrado Ponente puede decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias y que estas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En ese orden debe entenderse que el legislador quiso otorgar al juez contencioso administrativo un espectro abierto de medidas cautelares que encuentran un marco al que se deben circunscribir en la naturaleza preventiva, conservativa, anticipativas o de suspensión a la que pertenezca. Ahora bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en el artículo 231 señala requisitos especiales atendiendo al tipo de medida cautelar que se solicite. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 234 CURADOR URBANO – Naturaleza jurídica / DESCENTRALIZACION POR COLABORACION – C. urbano Ahora bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en forma reiterada ha señalado que el hecho de que la Constitución Política permita que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas y la connatural consecuencia de que esto implique un incremento de los compromisos que los particulares adquieren con el Estado y con la sociedad, no modifica el estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos. “Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalúe por su naturaleza propia y por su contenido. Precisamente el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La norma agrega que “la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.” En este orden, para el Despacho es válido concluir que los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 110 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 111 / LEY 810 DE 2003 – ARTICULO 9 EDAD DE RETIRO FORZOSO – Regulación legal / EDAD DE RETIRO FORZOSO – Aplicable a los servidores públicos Ahora bien, cabe mencionar que la Corte Constitucional en diferentes decisiones de tutela se ha pronunciado sobre este tema de la edad de retiro. Así en la sentencia T-254 de 2002 reiteró que las disposiciones sobre retiro forzoso de los servidores públicos no se aplican a los cargos de elección popular, y en las sentencias T-628 de 2006 y T-668 de 2012 ha reiterado que la edad de sesenta y cinco (65) años consagrada en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, así como la causal de impedimento consagrada en los mismos términos en el artículo 122 del Decreto Reglamentario N° 1950 de 1973 solo aplican para los servidores públicos. En atención a lo precedente, puede el Despacho concluir que i) la edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercicio de un empleo público como para el ejercicio de una función pública, ii) la edad de retiro forzoso puede ser establecida por el Constituyente o por el Legislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 1 / LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 31 / LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 122 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41 CURADOR URBANO – Régimen normativo legal y constitucional / DESIGNACION DE CURADOR URBANO – Mediante concurso / CURADOR URBANO – Requisitos De acuerdo con todo lo precedente de este acápite, es válido afirmar que en la configuración y evaluación del régimen legal de los curadores urbanos el legislador, siempre ha hecho referencia a varios asuntos a menara de constantes jurídicas, a saber, i) siempre ha mantenido la definición del curador urbano dentro del marco de la descentralización por colaboración a través de la figura jurídica del particular que presta funciones públicas; ii) siempre ha reconocido la regla general constitucional de regulación de los curadores urbanos a través de la ley; siempre ha establecido que la designación de los curadores urbanos es competencia de los alcaldes, previo concurso de méritos y señalado solo tres requisitos para el desempeño de la función, a saber, un título profesional, una experiencia mínima y un grupo interdisciplinario de apoyo; iii) siempre ha hecho remisión al estatuto de los notarios, iii.a) en algunas oportunidades para solucionar un vacío normativo respecto de las inhabilidades como ocurrió con el artículo 53 del Decreto Ley 2195 de 1995, iii.b) en otras ocasiones para solucionar el vacío normativo respecto de las inhabilidades y también respecto de situaciones laborales como lo son la vacancia en el cargo, las vacaciones, suspensiones temporales y licencias como ocurrió con los numerales 5° y 8° del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y iii.c) en otras ocasiones como en los casos de los numerales 7° y 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 donde solamente remitió al estatuto de notariado para regular las mencionadas situaciones laborales y difirió a la ley el asunto de las inhabilidades; lo cual además deja ver claramente, atendiendo a la regla lógica de exclusión que las situaciones laborales en mención son asuntos distintos de las inhabilidades. En concordancia con lo anterior, también es válido concluir que, el régimen normativo constitucional y legal vigente que rige para los curadores urbanos está compuesto por los artículos 123 y 210 de la Constitución Política y el artículo 9° de la Ley 810 de 2003, de acuerdo con los cuales se puede establecer: i) una regla general constitucional, según la cual, le corresponde a la ley la regulación de todo lo pertinente a los curadores urbanos; ii) una sub-regla de delegación al ejecutivo para que regule asuntos concretos a través de reglamento administrativo; iii) una sub-regla de remisión legal al estatuto de notariado y registro; y iv) una sub-regla de remisión legal especial para el tema de las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 50 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 51 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 51 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 52 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 53 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTICULO 54 / LEY 388 DE 1997 – ARTICULO 101 / LEY 810 DE 2003 – ARTICULO 9 CURADOR URBANO – Particular que cumple funciones públicas / LEY 810 DE 2003 – No estableció la edad de retiro forzoso para los curadores urbanos / POTESTAD REGLAMENTARIA – El ejecutivo no puede establecer otro requisito adicional a los contemplados en la ley De acuerdo con los artículos 123 y 210 de la Constitución Política corresponde a la ley la determinación del régimen de los particulares que cumplen funciones públicas, en desarrollo de esa potestad el legislador mediante el artículo 9° de la Ley 810 de 2003 señaló que el curador urbano es un particular que cumple funciones públicas regulando diversos aspectos, sin establecer para ellos una edad de retiro ni...
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