Sentencia nº 11001-03-06-000-2014-00181-00 (2226) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 22 de Enero de 2015
| Fecha | 22 Enero 2015 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
REGLA GENERAL DE PROPORCIONALIDAD EXTRANJEROS EN EL CODIGO SUSTANTIVO Antecedentes y evolución LABORAL PARA DEL TRABAJO – Durante la década de los años 50, 60 y 70 el tema de la inmigración en Colombia no tuvo mayor desarrollo. Durante este período la estrategia de crecimiento económico se basó en la aplicación del modelo de sustitución de importaciones, que respondió a las restricciones del flujo comercial ocasionadas por la guerra, a los antecedentes de sustitución que ya se venían adelantando en diferentes áreas productivas, y a los esquemas proteccionistas que imponían las potencias. Este panorama llevó al establecimiento de una serie de medidas que limitaron la inmigración, dentro de las que se destacan la fijación de los depósitos de garantía, la determinación de los cupos de inmigrantes, las tasas de proporcionalidad y los acuerdos de suspensión al otorgamiento de visas para el ejercicio en el país de algunas profesiones u ocupaciones específicas para extranjeros. Todo esto, con el ánimo de proteger la mano de obra nacional. Este es el contexto en el que se expidió en el año de 1950 el Código Sustantivo del Trabajo (CST). Dicha normatividad determinó la condición de proporcionalidad para la contratación de extranjeros en los diferentes sectores de la economía del país, términos de porcentaje, cuota, o número específico de trabajadores extranjeros que podían hacer parte de una empresa u organización. El Capítulo IX eiusdem, sobre trabajadores colombianos y extranjeros, señaló en el artículo 74: “Proporción e igualdad de condiciones. 1. Todo empleador que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza. Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales”. Esta norma reguló el flujo de trabajadores foráneos que ingresaban a trabajar en el país, fijando la cuota de proporcionalidad del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza, siempre y cuando la modalidad de vinculación fuera mediante contrato de trabajo, en un porcentaje que sería hasta del 20% de extranjeros contratados en las empresas y, en consecuencia, el 80% restante debe corresponder a personal colombiano. (…) A las normas de política laboral para los extranjeros que se consolidaron desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se sumó un marco legal migratorio que reguló y regula su ingreso al territorio nacional, y que con el paso del tiempo y dados los cambios en la política y la economía se ha transformado, especialmente en los últimos años en los que se incrementó el flujo de inmigrantes a Colombia. (…) En consideración a la permanente interdependencia con otros países por motivos económicos, sociales y políticos, a lo cual se sumó la globalización de la economía, el florecimiento de las empresas transnacionales y la adhesión a tratados y a jurisdicciones internacionales, se hizo notable que el contexto en que se expidió la medida de proporcionalidad laboral en Colombia entre trabajadores nacionales y extranjeros varió sustancialmente. Es así como en el país se fueron adoptando nuevas políticas internacionales de migración; por ejemplo, en 1995, Colombia ratificó la Convención sobre la protección de todos los derechos de los trabajadores migratorios y miembros de su familia, conocida también como la Convención de Naciones Unidas sobre Trabajadores Migratorios. En los procesos de integración en la Comunidad Andina CAN en materia migratoria, se aprobaron importantes Decisiones como el caso de la Decisión 545 de 2003 sobre migración laboral. Este acuerdo multilateral se viabilizó en Colombia a través del Decreto 0046 del 17 de enero de 2013, mediante el cual se establece una herramienta normativa concertada de carácter interinstitucional, que permite determinar un procedimiento estandarizado por el cual, el Estado colombiano, da aplicación a lo dispuesto en el acuerdo. (…) Ahora bien, aun cuando en el Documento CONPES 3603/2009 se sugirió evaluar la pertinencia política y económica del principio de proporcionalidad laboral entre nacionales y extranjeros en el país, y la posibilidad de simplificar el trámite del certificado de proporcionalidad laboral, dicha discusión se desconoce. Ni siquiera se vislumbra alguna reflexión o debate al respecto en el trámite y aprobación de la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 de “Formalización y Generación de Empleo”, que derogó de forma expresa los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo de Trabajo que contemplaban la mencionada figura. FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 / DECRETO 4000 DE 2004 / DECRETO 0046 DE 2013 / DECISION ANDINA 545 INGENIEROS DE PETROLEOS EXTRANJEROS EN EMPRESAS COLOMBIANAS – Reglas de proporcionalidad / PROPORCIONALIDAD LABORAL – Vigencia de la norma especial de proporcionalidad laboral entre nacionales y extranjeros frente a la derogatoria de la regla general / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO – Formas de derogatoria El legislador, atendiendo el mandato del artículo 26 de la Constitución Política, a través de las Leyes 20 de 1984 y 842 de 2003 expidió normas relativas al ejercicio de la profesión de la ingeniería en el país y, en particular, estableció una regla de proporcionalidad de ocupación de personal foráneo dedicado a esta actividad, cuyo cumplimiento se controla mediante la verificación de los requisitos que los extranjeros deben acreditar a efectos de que el Consejo Profesional expida una licencia especial temporal, para que puedan ejercer su profesión en el país. Estos preceptos implicaron la coexistencia durante un tiempo determinado de dos reglas en el ordenamiento jurídico: la primera, prevista en el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición de carácter general y, por tanto, más amplia, puesto que contempla a todos los trabajadores extranjeros como sujetos de la restricción; y la segunda, consagrada en el artículo 22 de la Ley 842 de 2003, norma de carácter especial y, por lo mismo, menos extensa, en tanto afecta exclusivamente a una especie de dicho género, esto es, a los profesionales de la ingeniería extranjeros. Posteriormente, la Ley 1429 de 2010 sobre “Formalización y Generación de Empleo, en el parágrafo tercero del artículo 65, derogó expresamente los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo de Trabajo. Sin embargo, la Sala considera que el artículo 22 de la Ley 842 de 2003 se encuentra vigente, por cuanto no puede entenderse que desapareció del ordenamiento jurídico en virtud de la derogatoria expresa que de los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo de Trabajo hizo la Ley 1429 de 2010, conclusión a la que se llega luego de la aplicación de las pautas de interpretación legal, en particular, con base en los criterios hermenéuticos de especialidad y cronológico. En efecto, en primer lugar se observa que el artículo 22 de la Ley 842 de 2003 es una norma especial y, en consecuencia, a partir de su vigencia su aplicación resulta preferente respecto de cualquier disposición de carácter general existente sobre la materia que ella regula, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, según el cual, entre dos normas incompatibles, la una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda, pues “lex specialis derogat generali”. Por tanto, siguiendo este criterio, cualquier problema de interpretación se resolvería dando prevalencia a la norma especial, de manera que, en el caso concreto objeto de la consulta, los efectos derogatorios de la norma general (artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo) no implican la desaparición en el orden jurídico del artículo 22 de la Ley 842 de 2003, porque, precisamente, se supone que, por tratarse de un precepto especial, ya había sido substraída la materia que el mismo contempla, esto es, la proporcionalidad laboral exigida entre nacionales y extranjeros en el ramo de la ingeniería, de la regulación general, para someterla a una reglamentación específica, diversa, autónoma e independiente en sus aspectos material y temporal, de suerte que su vigencia no está ligada o condicionada a la existencia de aquella. Esta regla hermenéutica “es la que mejor responde a la voluntad del legislador, porque si el mismo legislador dicta dos normas, una general y otra especial, es porque el legislador quiso dar preferente aplicación a la ley especial, pues de otro modo no tendría sentido su promulgación”. En segundo lugar se advierte que, a la luz del criterio cronológico o temporal, que implica el estudio de la derogatoria de normas por incompatibilidad, como consecuencia de la expedición de leyes en el tiempo y cuyo conflicto resultante se soluciona con aplicación del principio “lex posterior derogat priori”, no se presenta una derogatoria expresa, tácita u orgánica del artículo 22 de la Ley 842 de 2003, por cuenta del parágrafo tercero del artículo 65 de la Ley 1429 de 2010. FUENTE FORMAL: LEY 20 DE 1984 / LEY 842 DE 2003 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 71 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 72 / LEY 153 DE 1887 / LEY 1429 DE 2010 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: A.N.V.B., D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00181-00 (2226) Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO El Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Trabajo, consultó sobre aspectos referidos al alcance de la figura de proporcionalidad en ocupación de ingenieros extranjeros en las empresas colombianas, en particular a la exigencia que hace el Consejo Profesional de Ingeniería a los ingenieros de petróleos de otras naciones para el trámite de la Licencia Especial Temporal como requisito para el ejercicio...
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