Sentencia nº 11001-03-15-000-2003-00986-01(S) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 9 de Abril de 2015
| Fecha | 09 Abril 2015 |
| Tipo de documento | Sentencia |
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Procede por violación de normas sustanciales / SECRETARIO DE CONCEJO MUNICIPAL – Ante su falta absoluta debe efectuarse una nueva elección. El S. era incompetente para expedir el acto administrativo demandado, toda vez que no fue encargado como S. por acto administrativo expreso ni tomó posesión del cargo
El actor instauró demanda con la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 013 de 6 de enero de 1998, expedida por el S. del C.D. de Cartagena de Indias, por la cual se le declaró insubsistente del cargo de Tesorero del C.D.; a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se disponga el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrado; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término legal. Consideró que el acto administrativo que lo declaró insubsistente de su cargo, fue expedido por un funcionario, el S. del C.D. de Cartagena de Indias, que no tenía competencia para hacerlo, pues en su criterio tal competencia radica en el S. al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, emanado del citado C.D.. (…) El Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995 emanado del C.D. de Cartagena de Indias, por medio del cual se organiza el Concejo, establece su régimen de trabajo y adopta su reglamento, en el Capítulo II se ocupó del S. General. El artículo 13 del citado Acuerdo dispone: “Funciones específicas: …11. En su condición de nominador le corresponde cumplir y hacer cumplir las normas sobre carrera administrativa.” De las disposiciones anteriores se colige que la facultad de nombrar y remover los empleados de la Corporación está a cargo del S. General. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 13 ídem, el S. es elegido para un período de un año y puede ser reelegido; en este caso no se reeligió al S., sino que se fijó como fecha de su elección el día 8 de enero de 2008, lo cual se llevó a cabo según Acta núm. 04; entonces en la fecha de la expedición del acto administrativo acusado, el 6 de enero, el cargo de S. General estaba vacante; precisamente, por lo anterior se designó un Ad-Hoc para que firmara las actas de las sesiones anteriores a la elección y posesión de la Secretaria General elegida, de lo contrario no sería explicable que el S. no hubiera asumido esta función de firmar las actas. (…) En el caso bajo examen, simplemente el cargo de S. se encontraba vacante, pues no se había realizado la elección del titular y no había período legal que hiciere falta; tampoco se trataba de una ausencia temporal del titular, como para que el S. lo reemplazara y, se repite, por ello se designó un ad hoc. Para que el S. tuviera la facultad nominadora era necesario o bien que fuera nombrado y se posesionara o que fuera encargado y se posesionara, lo que no ocurrió en este caso.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194 / ACUERDO 19 DE 1995
CONCEJOS MUNICIPALES – Carecen de personería jurídica, y por tanto su representación judicial corresponde al alcalde municipal
Por último, ante la inconformidad presentada por la entidad demandada en su recurso de apelación, se precisa que era el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los Concejos Municipales son entidades corporativas de la Administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y, por lo tanto, su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde; así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el J. de la Administración Local y representante del Municipio.CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA OCHO ESPECIAL DE DECISION
Consejera ponente: M.E.G.G..
B.D., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015).
R.icación número: 11001-03-15-000-2003-00986-01(S)
Actor: P.O. REYESSe decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, señor P.O.R., mediante apoderado, contra la sentencia de 4 de julio de 2002, proferida por la Sección Segunda, S. “A”, del Consejo de Estado, que revocó el fallo de 7 de noviembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión de Barranquilla[1] y, en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.
El señor P.O.R., mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 013 de 6 de enero de 1998, expedida por el C.D. de Cartagena de Indias, a través de la cual se declaró insubsistente en su cargo de tesorero de la citada Corporación.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta su reintegro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado después de su insubsistencia y que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad.
Adujo que quien declaró la insubsistencia, esto es, el S. del C.D. de Cartagena de Indias, no tenía competencia para ello; que esta función correspondía al S. de la citada Corporación.
Que por lo anterior, se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del C.C.A.; y 12 del Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, emanado del C.D. de Cartagena de Indias.
El Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Descongestión de Barranquilla, accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó el reintegro al cargo que el actor desempeñaba o a otro de igual categoría, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir y dispuso el reintegro de las sumas que aquél hubiere percibido del tesoro público.
La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó el descuento de las sumas percibidas del tesoro público durante el interregno de la desvinculación.
El C.D. de Cartagena de Indias, también apeló la sentencia, porque considera que no hubo falta de competencia del funcionario que profirió el acto de insubsistencia; señaló que el demandante era empleado del Concejo y no del Distrito y que por ser aquel una entidad autónoma no había lugar a ordenar a este último el reintegro del empleado; y que debió notificarse al representante de la citada Corporación.
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FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURIDA.
La Sección Segunda -S. “A”- de esta Corporación, a través de sentencia de 4 de julio de 2002, objeto del recurso extraordinario de súplica, decidió el recurso de apelación interpuesto por cada una de las partes. Revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.
Consideró que el artículo 313 de la Constitución Política, en su numeral 8, prescribe que corresponde a los Concejos, entre otras funciones, elegir a los funcionarios que la ley determine; que en desarrollo de esta previsión constitucional la Ley 136 de 1994, en su artículo 37, dispuso que el Concejo Municipal elige un S. para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación, y que su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo; que la misma norma señaló que en casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período, que las ausencias temporales las reglamentará el Concejo y que no puede ser S. remunerado de un Concejo Municipal ninguno de sus miembros.
Indicó que, de otra parte, el Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, expedido por el C.D. de Cartagena de Indias, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 134 y 136 y el Decreto 2626 de 1994, estableció en el artículo 15 que la falta absoluta de S. dará lugar a nueva elección para el período legal que hiciere falta y que las ausencias temporales serán suplidas por el S..
Mencionó que el artículo 100 del Decreto Ley 1333 de 1986, señaló que los funcionarios del Concejo se eligen a partir de las sesiones ordinarias inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de sus periodos, salvo el S..
Que de conformidad con las Actas núms. 01, 02, 04 y 06 de enero de 1998 (folios 198 y siguientes) para la fecha de expedición del acto cuestionado no había sido nombrado el S. titular de la Corporación, pues en tales actos aparece firmando el señor A.D.R., quien para entonces era Concejal, designado en calidad de S.A..
Precisó que según el libro “Textos y Voces del Derecho Romano”, C.M., Universidad Externado de Colombia, el vocablo Ad-Hoc significa “para un caso determinado; para este caso”, lo cual quiere decir que la elección del C.D.R. se hizo para refrendar la autenticidad de las actas, pero la modalidad de su designación no le confería competencias administrativas, además porque su investidura de Concejal así se lo imponía.
Advirtió que es clara la incompatibilidad consagrada en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 del mismo año, que prescribe que los C. no podrán “aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura”.
De manera que, mientras se llevaba a cabo el nombramiento de quien iba a ocupar en forma definitiva el empleo de S., era el S. el funcionario llamado a asumir las funciones del primero, pues si bien la norma del artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995 previó que la falta absoluta del S. daría lugar a una nueva elección para el período que hiciere falta, el S. no entró a asumir en forma definitiva el empleo, sino solo bajo la...
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