Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00042-00(2247) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Julio de 2015
| Fecha | 03 Julio 2015 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
FUERZAS MILITARES – Ascensos / ASCENSOS EN LAS FUERZAS MILITARES – El mero paso del tiempo no es suficiente para ascender, salvo en ciertos casos excepcionales en que la ley así lo dispone El artículo 217 de la Carta Política señala que corresponde a la ley no sólo determinar lo relativo a los reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Militares, sino también lo referente a su régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario. Así, las Fuerzas Militares tienen un régimen de carrera especial de origen constitucional. El mencionado artículo 217 se encuentra actualmente desarrollado en el Decreto 1790 de 2000, el cual estableció las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Dentro de los aspectos regulados por este cuerpo normativo se encuentra lo referido a los ascensos. En este sentido, para que un miembro de las Fuerzas Militares pueda ser promovido, debe satisfacer todos los requisitos generales y especiales señalados en la ley. (…) De igual forma, la obligación de cumplir con la totalidad de los requisitos prescritos en la ley se infiere también de la lectura de los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000, los cuales disponen que el Gobierno Nacional escogerá entre quienes reúnan las condiciones generales y específicas establecidas por el Decreto. Por su parte, la mencionada obligación ha sido igualmente reconocida por la jurisprudencia, la cual ha destacado además que el paso del tiempo no es un elemento suficiente para que un uniformado pueda ser ascendido. Sin embargo, la exigencia de cumplir con todos los requisitos dispuestos en el ordenamiento para ascender, encuentra su excepción en los casos regulados en el parágrafo 2º del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 1279 de 2009 y el artículo 9º de la misma ley. En este sentido, las normas señaladas disponen que los oficiales y suboficiales que hayan sido víctimas del delito de secuestro, o se encuentren actualmente secuestrados, serán ascendidos al grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro, en cuanto hayan cumplido en cautiverio con el tiempo mínimo de servicio exigido para el correspondiente grado. Igualmente, otra excepción la constituye el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000, el cual se refiere al ascenso de oficiales y suboficiales que han sido suspendidos de sus funciones, pero posteriormente restablecidos en sus cargos. En este caso, la norma exceptúa a estos uniformados de cumplir con el requisito de comando de tropas o el tiempo de embarco, mando u horas de vuelo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 / DECRETO 1790 DE 2000 / LEY 1104 DE 2006 – ARTICULO 12 ASCENSO EN LAS FUERZAS MILITARES – Es una facultad discrecional del Ejecutivo / DISCRECIONALIDAD – Diferencias con la arbitrariedad / DISCRECIONALIDAD – Criterios a los cuales debe sujetarse su ejercicio / ASCENSOS EN LAS FUERZAS MILITARES – No son obligación del Ejecutivo De acuerdo con la Constitución y la ley, es el Ejecutivo quien goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de la Fuerzas Militares. En efecto, el artículo 189 de la Constitución Política de Colombia entregó al Presidente de la República la función de conferir grados a los integrantes de la Fuerza Pública, así como la obligación de someter a la aprobación del Senado los que corresponden a los oficiales generales y de insignia, hasta el grado más alto. Por su parte, el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de oficiales, o por el Ministerio de Defensa Nacional, o los comandos de las respectivas fuerzas, para el caso de los suboficiales. Adicionalmente, la titularidad del Gobierno Nacional para disponer de los ascensos se encuentra también reconocida en los artículos 47, 65, 66 y 67 del mencionado Decreto 1790 de 2000. En lo que respecta a la naturaleza de esta facultad, es necesario determinar si se trata de una potestad reglada o discrecional. Si bien en algunos casos la administración debe actuar de tal manera que esta no tiene otra alternativa que obrar en la forma indicada o establecida por el mandato legal (facultad reglada), en otros, puede ocurrir que el ordenamiento le otorgue la autonomía o libertad para que, valorando las circunstancias de hecho, la oportunidad o conveniencia general, determine como ejercer una competencia (facultad discrecional). (…) En lo que concierne a la facultad discrecional se ha señalado que esta constituye una herramienta necesaria para la consecución de los fines estatales y el adecuado cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas a la administración, pues esta, en un contexto de cambiantes y complejas relaciones jurídicas, debe contar con instrumentos que le permitan decidir con algún grado de libertad cómo proceder. Igualmente, la potestad discrecional permite a la administración resolver de mejor manera los casos particulares o concretos a los que debe enfrentarse. Con todo, debe resaltarse que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, por lo tanto la autoridad administrativa debe ejercerla dentro de los límites señalados por la ley y la jurisprudencia. En esta dirección, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 44 dispuso: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Asimismo, la jurisprudencia nacional ha señalado que la potestad discrecional debe adelantarse bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, buscar la satisfacción del interés general, la consecución de los fines del Estado, la prestación de un buen servicio y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos. Descendiendo al caso en estudio, encuentra la Sala que la facultad del Ejecutivo para decidir sobre los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares es una potestad discrecional. En este sentido, aunque se señaló en una ocasión que la mencionada facultad para determinados grados era reglada, la Sala observa que el aserto que relativiza dicho carácter reglado “hasta el grado de coronel”, en la práctica no puede operar. Así, la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, pues si existiera dicha obligación, la potestad discrecional no existiría y el Ejecutivo estaría siempre abocado a otorgar las respectivas promociones. (…) A juicio de la Sala, la expresión “podrán ascender” contenida en los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, no impone la obligación al Ejecutivo de promover al uniformado, sino que le permite decidir ascenderlo o no, sin que en todo caso sea posible que se exijan requisitos diferentes a los establecidos en la ley. Asimismo, debe anotarse que la discrecionalidad de la cual goza el Ejecutivo para realizar los ascensos, aplica también en el caso particular de los oficiales y suboficiales víctimas del delito de secuestro. En efecto, si bien el parágrafo 2º del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, y el artículo 9º de la Ley 1279 de 2009 señalan que estos serán ascendidos sin más requisitos que haber cumplido en cautiverio con el tiempo mínimo de servicio, a juicio de la Sala dichas disposiciones deben entenderse aplicables en el marco de la potestad discrecional. De allí que aún cuando las mencionadas normas reducen el margen de discrecionalidad del Ejecutivo y exceptúan a los señalados oficiales o suboficiales de satisfacer los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000 que por su condición particular no estaban en capacidad de cumplir, como son, entre otros, las evaluaciones anuales, la realización y aprobación de los cursos de ascenso, los tiempos mínimos de mando de tropa, el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y la clasificación para ascenso, no por ello puede olvidarse que el Ejecutivo mantiene su facultad discrecional la cual en todo caso ejerce dentro de los limites señalados por la ley y la jurisprudencia, de tal suerte que su decisión no puede ser irrazonable, desproporcionada o arbitraria. Así las cosas, y de acuerdo con la jurisprudencia, no sería posible por regla general que mediante una decisión judicial se ordene al Ejecutivo el ascenso de un miembro de las Fuerzas Militares. FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 / DECRETO 1799 DE 2000 FUERZAS MILITARES – Ascensos retroactivos como consecuencia de sentencias judiciales / ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD” EN SENTENCIAS JUDICIALES QUE DECLARAN LA NULIDAD DE ACTOS DE RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – No conlleva la obligatoriedad de ascensos La consulta pide determinar si una decisión judicial que ordena el reintegro de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares y señala que no ha existido solución de continuidad, conlleva o involucra también su ascenso dentro del escalafón militar. Frente a este interrogante, la Sala concluye que una orden de reintegro sin solución de continuidad debe entenderse en el sentido de que el vínculo con el servicio no se ha suspendido o interrumpido, de tal suerte que el trabajador o empleado debe ser restituido a la posición en que se encontraría sino hubiese sido retirado. De esta forma, ha indicado la jurisprudencia que el trabajador o empleado debe recibir y mantener la totalidad de las cualidades o elementos del empleo del que fue desvinculado, siendo únicamente posible limitar o sustraer las que son incompatibles con las condiciones particulares del actor y las que son contrarias al ordenamiento. Ahora bien, tratándose de una sentencia que ordene...
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