Sentencia nº 19001-23-31-000-2007-90125-01(20006) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Agosto de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 584799070

Sentencia nº 19001-23-31-000-2007-90125-01(20006) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Agosto de 2015

Fecha20 Agosto 2015
EmisorSECCIÓN CUARTA
Tipo de documentoSentencia

NORMA INTERPRETATIVA – Efecto retrospectivo / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Después de la Ley 1607 de 2012, continúan siendo gravados por la Ley 383 de 1987 / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS NO GENERADORAS – Su venta a usuarios no finales no estaba contemplada en la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es norma interpretativa de la Ley 383 de 1997 El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo. (…) De acuerdo con los artículos citados, como la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, debe entenderse como una norma interpretativa. Téngase en cuenta que la disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta S. en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012ARTICULO 181 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPALARTICULO 14 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPALARTICULO 58 / LEY 383 DE 1997ARTICULO 51 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-587 de 2014, M.L.G.G.P. COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS GENERADORAS – Para el impuesto de industria y comercio es aplicable la Ley 1607 de 2012 y se entiende que hace parte de la actividad industrial / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS QUE NO LA PRODUCEN – Ya no resulta aplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981. FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENEGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras 4.6.- De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las empresas generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo que se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. Dicha actividad, como se expuso, se encuentra gravada con ICA de acuerdo con la regla establecida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, tal como lo dispone el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, siempre y cuando se trate de la venta de energía generada por la misma empresa. Por el contario, si se trata de la comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una comercializadora, la obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto, específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía –el ICA se causa en el domicilio del vendedor-, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador. (…) En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EMGESA en la jurisdicción del municipio de Caloto, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. (…) Así las cosas, EMGESA no estaba obligada a declarar en el municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2003 a 2005, por cuanto la venta de energía realizada a los usuarios no regulados con domicilio en dicha jurisdicción corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía. Dicha empresa, se reitera, sólo estaba obligada a tributar en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente. En consecuencia, tampoco procede la sanción por no matricularse ni el impuesto de avisos y tableros, toda vez que no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 49 DE 1990 – ARTICULO 77 NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de abril de 2011, Exp. 15001-23-31-000-200300624-01(17930), C.M.T.B. de Valencia y de 22 de agosto de 2013, Exp. 15001-23-31-000-2003-00585-01(18886), C.C.T.O. de R.. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. H.F.B.B..

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: J.O.R.R.B.D., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-90125-01(20006) Actor: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., en adelante EMGESA, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Hechos de la demanda 1.1.- De acuerdo con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, EMGESA es una empresa de generación de energía eléctrica.

1.2.- EMGESA no posee plantas generadoras en jurisdicción del Municipio de Caloto (Cauca), tal como da cuenta el certificado del R.F. que se anexa con la demanda.

1.3.- En su condición de empresa generadora de energía, EMGESA celebró convenios para el suministro de energía eléctrica con varias empresas, en virtud de los que se comprometió a entregarles la energía requerida para su operación industrial.

1.4.- Eventualmente, con el fin de cumplir con los contratos, EMGESA acude al mercado de energía para adquirir los faltantes de energía. En el mismo mercado interconectado coloca sus excedentes de energía.

1.5.- Ninguno de los eventuales faltantes de energía se adquiere en jurisdicción del Municipio de Caloto.

1.6.- El 21 de febrero de 2005, le fue notificado a EMGESA el emplazamiento por no declarar No. 001 del 2 de febrero de ese año, con el fin de que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años 1998 a 2004, por la supuesta realización de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Municipio de Caloto.

1.7.- El 17 de marzo de 2005, EMGESA como respuesta al emplazamiento para declarar, le manifestó al Municipio de Caloto que era una empresa generadora de energía, sometida a un régimen especial en materia del ICA, cuya actividad no podía entenderse como comercialización de energía, por lo que no era sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción.

1.8.- Mediante la Resolución No. 039 del 29 de...

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