Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01781-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Octubre de 2014
| Fecha | 16 Octubre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
PERDIDA DE INVESTIDURA - Violación al régimen de incompatibilidades. Conflicto de intereses. Celebración de contratos. Trafico de influencias
En el presente asunto, del análisis de las pruebas documentales que militan en el proceso se concluye por la Sala que el concejal municipal demandado no ha incurrido en la incompatibilidad que se le atribuye, consistente en haber celebrado, por si o por interpuesta persona, contrato alguno con las entidades públicas del respectivo municipio o con personas que administren tributos procedentes del mismo (Ley 136 de 1994, art. 45 núm. 2). En efecto, no se acredita en el expediente que el señor S.M.G. siendo Concejal Municipal de El Retiro Antioquia (fue elegido en octubre de 2011) haya celebrado algún contrato, por sí o por interpuesta persona, con el Municipio de El Retiro. Lo que consta en el proceso, tal como lo anotó el Ministerio Público en su vista de fondo, es la entrega por parte de esta entidad territorial de un aporte de un subsidio en especie (un lote de terreno) a la Asociación de Vivienda Guayacanes II con destino a la construcción de soluciones de vivienda y la celebración de un contrato de hipoteca entre el Fondo de Desarrollo Social del municipio de El Retiro, Antioquia – Fondeser, establecimiento público del orden municipal, y la mencionada Asociación de Vivienda, con el objeto de garantizar obligaciones a cargo de ésta y en favor del Fondo, actos jurídicos éstos que figuran en la escritura pública núm. núm. 672 de 19 de octubre de 2012 de la Notaría Única de El Retiro y en los que la Asociación de Vivienda, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, fue representada por su Presidenta la señora M. de las M.G.V.. Si bien la citada persona es la señora madre del C.M.G., no existe elemento de juicio sólido y contundente en el proceso que permita inferir válidamente que ella actuaba en los citados actos en nombre de su hijo, o, en otros términos, que éste hubiera celebrado tales contratos a través de su progenitora. En efecto, no hay prueba en el expediente que apunte a señalar que fue el demandado quien designó o hizo designar a su señora madre como Presidenta de la Asociación de Vivienda Guayacanes II ni de que ésta haya celebrado por su hijo contrato alguno con el municipio de El Retiro. Lo que expresa aquel y se corrobora en el expediente es que los asociados pertenecientes a dicha agrupación fueron quienes designaron a la señora G.V. como representante de la Asociación de Vivienda, y que en esta calidad, y no como intermediaria del demandado, fue que ésta actuó ante la Administración Municipal de El Retiro. La señora G.V. actuó como vocera y representante directa de la Asociación de Vivienda Guayacanes II en los actos jurídicos con los entes municipales. No hay evidencia alguna en el proceso que el C.S.G.M. invocando su investidura haya realizado gestión alguna para la obtención del aporte en especie que el municipio de El Retiro efectuó en favor de la Asociación de Vivienda Guayacanes II ni para que esta agrupación recibiera del Fondo de Desarrollo Social de dicha localidad un préstamo de dinero. De otro lado, la designación de un concejal municipal como Presidente de la Corporación Pública a la que pertenece no puede ser considerada como una gracia o un beneficio. Esta es una designación que está reglada en la ley y los reparos que se tengan frente a ella no son objeto de pronunciamiento alguno en esta acción de pérdida de investidura.
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 45 NUMERAL 2 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 5
NOTA DE RELATORIA: Trafico de influencias, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 27 de abril de 2010, R.. 2009-00935(PI), MP. W.G.G.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01781-01(PI)
Actor: H.A.R.M.
Demandado: S.M.G.
Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 18 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negó la pérdida de investidura del señor S.M.G. como Concejal del Municipio de El Retiro (Antioquia).
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COMPETENCIA
De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta S. decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de El Retiro (Antioquia) SANTIAGO MONTOYA GIRALDO.
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LA DEMANDA
2.1. Pretensiones
Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 el S.H.A.R.M., en su calidad de ciudadano, solicita al Tribunal Administrativo de Antioquia que decrete la pérdida de investidura como Concejal del Municipio de El Retiro (Antioquia) de SANTIAGO MONTOYA GIRALDO “por haber presuntamente incurrido “en la violación al régimen de incompatibilidades por la contratación directa que efectuare la señora MARÍA DE LAS M.G.V., madre de éste, e igualmente por tráfico de influencias”.
2.2. Fundamentos fácticos y jurídicos
Como sustento de su petición el demandante señaló:
2.2.1. El señor S.M.G. fue elegido como Concejal del Municipio de El Retiro para el período 2012-2015.
2.2.2. La señora M. de las M.G.V., madre del concejal M.G. “quien es incompatible para contratar con el municipio de el Retiro”, creó la asociación de vivienda de interés social denominada G.I., la cual fue inscrita el 9 de agosto de 2012 en la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño.
2.2.3. La señora G.V., en calidad de representante legal de la mencionada asociación, suscribió contrato con el Alcalde del municipio de El Retiro mediante escritura pública núm. 672 del 19 de octubre de 2.012, de la Notaría Única del El Retiro, instrumento público éste con el que también se suscribió contrato de hipoteca con el Fondo de Desarrollo Social de El Retiro - Fondeser por la suma de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000). Para el actor, llama la atención que el inmueble enajenado para dar un subsidio de doscientos cuatro millones de pesos ($204.000.000) sea luego hipotecado por la suma ya mencionada de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000), sin que se hayan realizado por parte de Fondeser los avalúos correspondientes. Además, este Fondo presta dinero solo a las familiar particularmente consideradas y no a asociaciones de vivienda.
2.2.4. La contratación efectuada por la madre del C.M.G. con el municipio de El Retiro y con el ente descentralizado antes referido vulnera los artículos 209, 291, 292 y 293 de la Constitución Política, las Leyes 1148 de 2007 y 1296 de 2009, así como la Ley 80 de 1993 (art. 8º literal a)) y raya con la conducta tipificada en el artículo 408 del Código Penal.
2.2.5. La señora madre del C.M.G. así como éste tienen interés directo dentro de la asociación de vivienda, primero, porque manejan directamente la contratación con el municipio de El Retiro, segundo, porque la primera tiene un apartamento dentro de la mencionada asociación, y tercero, porque son las personas que definen quien ingresa y quien no como beneficiario de la vivienda.
2.2.6. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 18 de la Ley 1551 de 2.012 para poder enajenar el bien inmueble a la asociación Guayacanes II el Alcalde Municipal de El Retiro requería autorización expresa del Concejo Municipal.
2.2.7. La señora G.V. violó el régimen de incompatibilidades y abusó de las influencias que tiene por el vínculo familiar que la une con el C.G.M., quien también tiene interés en la asociación de vivienda por ser beneficiario de vivienda de interés social en esta asociación.
2.2.8. En el municipio de El Retiro existen otras 14 asociaciones de vivienda y resulta extraño que a la creada por la madre del concejal demandado, a tan pocos meses de constitución, se le haya premiado de esa manera.
2.2.9. La conducta del demandado podría estar incursa en lo tipificado en el artículo 408 del Código Penal.
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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El demandado acudió al proceso a través de apoderado judicial y se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa argumentó:
3.1. Que fue elegido concejal del Municipio El Retiro para el período 2012-2015 y que es hijo de la señora M. de las M.G.V. pero que no es cierto que ella haya creado la asociación de vivienda, pues tan solo hace parte de ella.
3.2. Que es temeraria la afirmación genérica que hay incompatibilidad de la madre del concejal demandado para contratar con el municipio de El Retiro, porque la Ley 136 de 1994 en su artículos 46 y 96 consagra excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales y Alcaldes, respectivamente, y porque en todo caso, de existir alguna irregularidad en la conducta de la señora G.V. ésta no se enmarcaría dentro de las inhabilidades o incompatibilidades sino dentro de las prohibiciones de los familiares a los concejales consagradas en el artículo 48 de la referida ley, norma que no hace parte de las causales de pérdida de investidura de los concejales municipales.
3.3. Que el demandado es ajeno a los hechos referidos a las escrituras de aporte de subsidio en especie e hipoteca así como a la asignación de subsidios, pues es la administración municipal la que efectúa todos esos trámites; y que los subsidios tienen una reglamentación especial, en cuanto al monto y las condiciones de elegibilidad de los beneficiarios.
3.4. Que si se cometió alguna irregularidad en la asignación de subsidios o en la constitución de la hipoteca fue por parte del Alcalde Municipal de El Retiro o del...
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