Sentencia nº 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Septiembre de 2015
| Fecha | 23 Septiembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
INSUBSISTENCIA – Empleado en provisionalidad / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Discrecionalidad / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Retiro de empleado en provisionalidad El artículo 107 del D-R 1950 de 1973, establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”. Esta disposición fue declarada ajustada a derecho por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de febrero de 2004. El actor solicitó la nulidad de la expresión “o provisional” por considerar que excedía la potestad reglamentaria al desconocer lo reglado en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los empleados provisionales, cuando ella “está reservada únicamente para los empleos de libre nombramiento y remoción”. En esta decisión se expuso, como argumentos principales para mantener la legalidad de la disposición acusada, los siguientes: i) la norma no se refiere al cargo sino a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera; ii) el nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”; iii) los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no se ha surtido el proceso de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 2003, en la que con el fin de unificar la posición de las Subsecciones NOTA DE RELATORIA: Sobre el retiro de empleado en provisionalidad ver sentencia de unificación de la Sección Segunda de 13 de marzo de 2003, expediente Nº 4972-01 C.P. T.C. Toro ACTO DE INSUBSISTENCIA – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41 PARAGRAFO 2 INCISO 2 REGIMEN DE CARRERA – Empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil El artículo 26 de la Ley 443 de 1998 creó el Registro Público de la Carrera Administrativa, conformado por todos los empleados inscritos o que se llegaren a inscribir, cuya administración y organización corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), sin embargo, con ocasión de la sentencia C-372 de 1999 se declararon inexequibles varios artículos de esta ley, atinentes a la CNSC, razón por la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 8 de marzo de 2001, radicado 1.331, concluyó que “mientras no se expida la ley mediante la cual se desarrolle el artículo 130 de la Carta Política, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999, la Registraduría Nacional del Estado Civil no tiene competencia para adelantar procesos de selección a fin de proveer empleos de carrera, pueden realizarse mediante encargo o nombramiento provisional en empleos de carrera que se encuentren en vacancia”. De ahí que la Registraduría no pudo convocar a concursos, hasta tanto no se expidiera la mencionada ley sobre la Comisión. El marco normativo de carrera en la RNEC dispuesto en el Decreto 3492 de 1986, fue reemplazado por el Decreto Ley 1014 del 6 de junio de 2000, por el cual "se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública", que en forma expresa lo derogó. Dentro del marco del D-L 1014 de 2000, no figura como órgano de administración el Consejo Superior de la Carrera, ni el Consejo Nacional Electoral, empero, se mantuvieron la Comisión de Personal Central y de las Seccionales, en tanto que conforme el artículo 4º del Decreto 1041, “La administración y vigilancia de la carrera administrativa estará a cargo de las autoridades establecidas en la Constitución Política y la ley”, es decir, la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Registraduría realizaría todas las funciones que demande el ordenamiento institucional previsto, para coordinarse y articularse con tales autoridades, para garantizar el funcionamiento y organización de la carrera administrativa. ACTO DE INSUBSISTENCIA – No debe ser motivado antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004 / INSCRIPCIÓN EN CARRERA ADMINISTRATIVA – Debe superar concurso de méritos / LISTA DE ELEGIBLES – No se debe elaborar si no se supera el concurso de méritos / DERECHOS ADQUIRIDOS DERIVADOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA – El empleado no fue inscrito en carrera y no tiene un derecho adquirido sin justo titulo La señora M. no fue inscrita, en tanto que la Comisión de Personal Central en sesión del 15 de mayo de 2000, vertida en el Acta 003, en respuesta a consulta del Director Nacional de Recursos Humanos, por unanimidad conceptuó que para cubrir la vacante de Auxiliar Administrativo 5120-06 de Puerto Berrio, no se podía utilizar la lista de elegibles unificada que había elaborado la Comisión de Personal Seccional de Antioquia, porque ésta no está contemplada en el Decreto 3492 de 1986, además, esa lista sólo operaba para las vacantes que se presentaren con posterioridad y, en el caso concreto, ya se había surtido el concurso y no hubo ganadores, porque ninguno alcanzó el mínimo aprobatorio, por lo tanto lo que debía hacerse era una nueva convocatoria en los términos del artículo 37 del citado decreto. La irregularidad fue puesta en conocimiento del Director Nacional de Recursos Humanos de la entidad, quien así lo informó a los D. delR. y, éstos, a su vez, mediante Oficio 2271 del 31 de julio de 2000, se lo comunicaron a la actora. De acuerdo con el artículo 73 del Decreto 3492 de 1986, lo que le otorgaba al funcionario la plenitud de sus derechos inherentes a la carrera, era la inscripción en la misma, y para esta Sala es claro que al no haber sido inscrita la señora M., se le tenía como una empleada pública desempeñando en provisionalidad un cargo de carrera. Tan es así que el Tribunal, luego de afirmar que la actora se hallaba en provisionalidad, anotó que no tenía derechos adquiridos de carrera administrativa, sin embargo, sin exponer las razones para alejarse de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, estimó que la administración no estaba facultada para decidir el retiro del servicio de la demandante en forma discrecional, que el acto de insubsistencia debió ser motivado, y como ello no se hizo, era causal para declarar la nulidad. Contrario a la apreciación del a quo, atendiendo la doctrina sentada por esta Corporación de tiempo atrás y que el acto de insubsistencia de la accionante es muy anterior a la vigencia de la Ley 909 de 2004, para esta S. no tiene discusión que la Resolución 441 del 19 de noviembre de 2001 no requería ser motivada, se presume fue expedida por razones del buen servicio, lo contrario le correspondía demostrarlo a la accionante, bajo el entendido que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art.177 C.P.C). No hay duda que le asiste razón a la entidad apelante, en el sentido que en la sentencia recurrida el a quo no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corporación sobre el tema, por ende, es del caso revocar la sentencia recurrida y denegar las pretensiones por este aspecto. Para la Sala es claro, como bien lo apreció el Tribunal, que la parte accionante no tenía derechos adquiridos derivados de carrera administrativa, no sólo porque no fue inscrita en la misma, sino porque nadie puede alegar tener un derecho adquirido sin un justo título, y lo cierto es que la demandante no podía reclamar tal derecho, en razón a que no aprobó el examen para la plaza para la cual concursó y que no le era dado a la Comisión Seccional de Personal de Antioquia elaborar una lista unificada de legibles, a sabiendas de que no hubo ganadores entre los que se presentaron para el cargo Auxiliar Administrativo 5120-06 de la Registraduría del Municipio de Puerto Berrio, sumado a que dicha lista, en la que incluyó a la accionante y dio como resultado su nombramiento en este municipio, no la autoriza el Decreto 3492 de 1986. De suerte que la designación de la señora M.V. como Auxiliar Administrativo 5120-06 en Puerto Berrio, no fue resultado de haber aprobado todos los pasos del concurso, lo que, en sí mismo, deslegitimaba cualquier posible derecho a ser inscrita en la carrera...
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