Sentencia nº 88001-23-31-000-2011-00021-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 27 de Enero de 2016
| Fecha | 27 Enero 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declara liquidación judicial de contrato de obra entre FONADE y las sociedades C&C ORBITA FUTBOL y ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de obra. Declara incumplimiento contractual de las contratistas / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de obra. Condena a las contratistas a pagar en favor de FONADE el monto del anticipo y el monto de la cláusula penal pecuniaria / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL - Contratista presenta actitud violatoria al principio de buena fe contractual al pretender indemnizaciones basado en hechos o alteraciones del contrato, habiendo aceptado las modificaciones y adiciones realizadas
Se advierte que las sociedades demandantes pretenden que se declare el incumplimiento de FONADE, con fundamento en que ésta incumplió con las obligaciones de entregar los estudios necesarios para la construcción de la obra contratada –arquitectónico, estructural, urbanístico, hidrosanitario y eléctrico- después de firmada el acta de inicio del contrato y en consecuencia se vio afectado el cronograma de ejecución del contrato, violando el principio de planeación que debe regir en todos los contratos. (…) Así, en cuanto al primero de los cargos formulados, se tiene que este no está llamado a prosperar. Si bien FONADE se retrasó en cuestión de días en la entrega de varios estudios –arquitectónico a los 10 días de firmada el acta de inicio, igualmente el hidrosanitario, y técnico-, resulta que ello no tiene incidencia respecto del incumplimiento de la parte demandante, pues la repercusión negativa de ello en el tiempo de ejecución de la obra fue abordado y superado por las partes del contrato mediante la suscripción de varias prórrogas del contrato y dos adiciones económicas. Del material probatorio aportado al expediente, se observa, que en el transcurso de la ejecución del contrato -por solicitud de la unión temporal- las partes suscribieron cinco prórrogas, una modificación, dos adiciones, una suspensión y un acta de reinicio del contrato No. 2080367, de donde se evidencia claramente que el contratista no dejó salvedades, inconformidades o manifestaciones dirigidas a obtener el reconocimiento y/o pago de los gastos en que incurrió por cuenta de lo que ahora alega, es decir, mayor permanencia en la obra, fuerte ola invernal, dificultad en el transporte de materiales y mucho menos del incumplimiento que endilga a FONADE, al contrario, dejó expresamente señalado en cada una de esas actas, que lo consignado allí no le generaría ningún costo adicional al inicialmente pactado. En consecuencia, entiende la S. que el eventual incumplimiento FONADE en la demora de entregar algunos estudios, no repercutió de ninguna manera en el cumplimiento de las obligaciones del contratista pues en aras a restablecer las condiciones económicas y de tiempo de ejecución del contrato las partes suscribieron sendas actas donde convinieron modificar el precio del contrato así como ampliar el periodo de ejecución. (…) si con la solicitud de un plazo y un valor adicional el actor pretendió ajustarse al cumplimiento de las prestaciones a su cargo – las cuales fueron atendidas por la entidad demandada-, mal puede fundar su pretensión indemnizatoria en dichas situaciones, toda vez que estuvo de acuerdo con ellas en cada prórroga, adición, modificación, suspensión y reinicio suscrita con la entidad contratante. (…) Entonces, la parte demandante mostró su plena conformidad con los reajustes a las condiciones contractuales inicialmente pactadas. Por consiguiente, ofende al principio de buena fe objetiva que el actor pretenda obtener provecho de incumplimientos e inconvenientes –ola invernal, transporte de materiales, nuevos ítems ejecutados, más tiempo en la obra- que en su debida oportunidad fueron abordados y superados por las partes vía reajustes a las condiciones contractuales existentes, de modo tal que si en aquellas ocasiones el demandante no expresó su inconformidad o salvedad a lo convenido o no manifestó que consideraba insuficiente el reajuste propuesto para superar aquellas situaciones, debió expresarlo en dicha oportunidad y no en ulterior ocasión ante el juez del contrato. Como en el sub judice no se aprecian tales alegaciones oportunas, la S. entiende que el planteamiento formulado por el impugnante no tiene vocación de prosperar. (…) Expuestas las consideraciones que anteceden, la S. negará las pretensiones derivadas del incumplimiento por parte de FONADE, desequilibrio económico y financiero del contrato y violación del principio de planeación que de acuerdo con lo alegado por el demandante tuvo lugar durante la ejecución del objeto contractual.
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Solicitud de las contratistas de rebaja del monto o suma a pagar. Niega solicitud por falta de demostración probatoria / CONDENA - Contrato estatal. Liquidación judicial: Fórmula actuarial, actualización de sumas
Así, encuentra la S. que el actor al solicitar la rebaja de la cláusula penal en proporción al incumplimiento, no fue activo en la carga probatoria que le incumbía, toda vez que no demostró en que porcentaje se encontraba su nivel de cumplimiento o incumplimiento contractual. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo expuesto en el numeral 6 de esta providencia, se confirmará la imposición de la cláusula penal por el Tribunal en su totalidad, toda vez que no se logró desvirtuar que la misma fue desproporcionada. Por tanto, no puede desconocer en este escenario lo pactado en el contrato suscrito con FONADE, pues, claramente se dejó estipulado que en caso de incumplimiento parcial o total, procedería la imposición de la cláusula penal pecuniaria por un monto del 10% del valor del contrato, circunstancia que de no cumplirse, violaría gravemente el principio de la buena fe objetiva de la cual ya se habló en líneas anteriores. Así las cosas, tampoco está llamado a prosperar lo solicitado en esos términos por la parte actora en el recurso de apelación. En consecuencia, la S. procederá a actualizar la suma reconocida como liquidación judicial del contrato conforme a las fórmulas actuariales utilizadas por esta Corporación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO S.G.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 88001-23-31-000-2011-00021-01(54415)
Actor: ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (HOY S.A.) Y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A.
Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE
Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)
Principio de planeación, salvedades en actas de prórroga o adición del contrato-Acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones; alcance de la pretensión de incumplimiento, vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento; oportunidad de las reclamaciones en materia contractual.
Decide la S. el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y S.C., que resolvió:
“PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de ineficacia probatoria de las pruebas documentales aportadas con la demanda.
SEGUNDO: LIQUÍDESE JUDICIALMENTE el contrato de obra No. 2080367 de 2008 celebrado entre FONADE y la Unión Temporal C&C ORBITA FUTBOL conformada por las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) Identificada (sic) con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el NIT No. 890.324.384-3, así:
|Valor total del contrato |$6.832.437.510,67 |
|Valor total ejecutado |$6.708.979.762,36 |
|Valor total pagado |$6.297.820.793,00 |
|Valor total anticipos pagados |$2.006.061.080,00 |
|Valor amortizado del anticipo |$1.688.621.559,00 |
|Saldo del anticipo sin amortizar |$317.439.521,00 |
|Valores a favor del contratista por Obras ejecutadas y no |$456.679.535,44 |
|canceladas (incluido AIU) | |
|Valor cláusula penal pecuniaria |$683.243.751,07 |
|Compensación de sumas adeudadas |$544.003.736,63 |
|Suma final a favor de FONADE |$544.003.736,63 |
|Suma indexada a la fecha de la sentencia (marzo de 2015) |$641.876.493,00 |
TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento contractual de las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) identificada con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el NIT No. 890.324.384-3, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL C&C ORBITA FUTBOL, respecto del contrato de obra No. 2080367 de 2008 suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.
CUARTO: CONDÉNASE solidariamente a las sociedades ORBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. (hoy S.A.) identificada con el Nit. No. 800.173.768-1 y C&C ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., identificada con el NIT No. 890.324.384-3, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL C&C ORBITA FUTBOL a pagar a favor de FONADE el monto del anticipo que no fue amortizado y el monto de la cláusula penal pecuniaria, valor que luego de ser compensado contra los valores adeudados al contratista, da a favor de FONADE la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($544.003.736,63), que indexada al fecha de esta sentencia es la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($641.876.493,00). Todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
SEPTIMO: FIJENSE los honorarios definitivos del perito CORDELL NICHOLSON en la suma de CINCO MILLONES...
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