Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00278-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Abril de 2015
| Fecha | 22 Abril 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
JORNADA LABORAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA – Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional
Para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del régimen laboral de los empleados públicos a la jornada del cuerpo oficial de bomberos de P., Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, R.. 2003-00034(9258-05), C.P., V.H.A.A.
JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Se aplica el régimen de los empleados públicos del orden nacional. Cuarenta y cuatro horas semanales
En ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a un parámetro de 44 horas semanales. Este parámetro legal (44 horas) es el que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.
FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 2400 DE 1978 / DECRETO 3074 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 442 DE 1998 – ARTICULO 87 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 22 / LEY 1575 DE 2012 – ARTICUJLO 52 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 33 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968
HORAS EXTRA EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Concepto. Requisitos
Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. El reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13).
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 37
HORAS EXTRA EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Autorización. Límite cincuenta horas mensuales
Es del caso precisar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, pero la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal. Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal “sistema”, sino uno de creación propia, que es el “sistema de recargos”, que no puede avalarse en tanto que no cuenta con ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras, a las que como se vio tiene derecho la parte demandante. Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, como se indicó en sentencia citada ut supra.. Dando plena aplicación normativa, deberá atenderse también a la previsión contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, es decir “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.”. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido 2010-00782(4261-13); 2010-00727(2410-13); 2010-00512(1813-13)
TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO. DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Liquidación
El artículo 39 DEL Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor PRICILIANO HUERTAS MOLINA al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio, posición reiterada de esta Corporación.
TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo cesantías e intereses
Corolario de lo anterior, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios – si hubiere lugar-, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto.
SUMAS PAGADAS EN EXCESO – Devolución. Mala fe
No sobra mencionar que de emerger alguna diferencia en perjuicio del actor y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas; por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00278-01(4164-13)
Actor: PRICILIANO HUERTAS MOLINA
Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.
APELACIÓN SENTENCIA - AUTORIDADES DISTRITALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, dentro del proceso instaurado por el señor PRICILIANO HUERTAS MOLINA contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que negó las súplicas de la demanda.I. ANTECEDENTES
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LA ACCIÓN[1]
Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”-, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:
▪ Oficio No. 20093330293511 de 20 de agosto de 2009, proferido por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital.
▪ La Resolución No. 374 de 26 de octubre de 2009, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital.
▪ Oficio No. OAJ – 2009-1012 de 24 de agosto de 2009, suscrito por la...
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