Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00324-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Marzo de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 638303013

Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00324-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Marzo de 2016

Fecha10 Marzo 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA
Tipo de documentoSentencia

ACCIONES PRIVILEGIADAS / LIQUIDACION DE SOCIEDAD / ACUERDO ENTRE ACCIONISTAS SOBRE NEGOCIACION DE ACCIONES / VENTA DE ACCIONES PRIVILEGIADAS / PRECIO DE VENTA DE ACCIONES PRIVILEGIADAS / VALOR COMERCIAL DE ACCIONES PRIVILEGIADAS / PACTO SOBRE PRECIO DE VENTA DE ACCIONES PRIVILEGIADAS / PRECIO DE ENAJENACION DE LAS ACCIONES / VALOR INTRINSECO COMO PRECIO DE VENTA

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIOARTICULO 90 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 381

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00324-01(20922)

Actor: BANCO SANTANDER S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 21 de noviembre 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “B”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:

PRIMERO. Decretar la nulidad de la Liquidación de Revisión Nº 900008 del 9 de junio de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y de la Resolución Nº 900112 del 6 de julio de 2011, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Tributarios de la Dirección de Gestión Jurídica.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se declara en firme la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el demandante por el período gravable 2007.

(…)

.

ANTECEDENTES

El 19 de septiembre de 2007, el Banco Santander Central Hispano S.A. presentó la declaración de renta por cambio de titular de inversión extranjera, por la venta de 5.784 acciones que poseía en la sociedad TELEALCA S.A. EN LIQUIDACIÓN. En la declaración liquidó un ingreso por ganancia ocasional (renglón 70) por la suma de $687.214.000 y en el renglón 71 correspondiente a “Costos y deducciones por ganancias ocasionales” liquidó el mismo valor, para un total de impuesto de ganancias ocasionales de cero (0)[1].

El 14 de septiembre de 2009, mediante requerimiento especial 900019, la DIAN propuso modificar la declaración presentada por el Banco, al considerar que el precio de venta declarado por la venta de las acciones no correspondía al valor comercial, el cual en su concepto era el valor intrínseco de las acciones teniendo en cuenta el patrimonio líquido de la sociedad TELEALCA[2]. El contribuyente dio respuesta oportuna al requerimiento[3].

Mediante la Liquidación Oficial de Revisión Nº 900008 del 9 de junio de 2010, la DIAN mantuvo la glosa formulada y determinó que el valor de mercado de las acciones y por el cual debió declararse el precio de enajenación era de $51.516.622.524, que disminuído en el 25%, como rango permisible de dispersión sobre el promedio del mercado, contemplado en el artículo 90 E.T., arrojaba un costo presunto de $38.637.466.893. Por lo anterior la DIAN adicionó ingresos por ganancias ocasionales por la suma de $37.950.253.000[4], un impuesto a pagar de $12.825.498.020 y una sanción por inexactitud de $20.520.797.000[5].

Contra la liquidación oficial de revisión, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración[6], el cual fue decidido mediante la Resolución 9000112 del 6 de julio de 2011, que confirmó el acto recurrido[7].

DEMANDA

BANCO SANTANDER S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la firmeza de la declaración privada y que no está obligada a pagar suma alguna por concepto de impuesto ni de sanción pecuniaria. Además, solicitó que «en cualquier caso, se anulen las disposiciones de los actos demandados por los cuales se impone una sanción pecuniaria “por inexactitud”, por no corresponder a la realidad fáctica ni encajar en la hipótesis sancionable».

Las normas invocadas como violadas son:

- Artículo 29 de la Constitución Política.

- Artículos 403 y 407 del Código de Comercio

- Artículos 26, 36, 90, 272, 273, 300 y 647 del Estatuto Tributario.

En relación con los hechos que dieron origen a la actuación administrativa, la demandante explicó que el 29 de septiembre de 1995 adquirió 5.748 acciones privilegiadas Clase A de la sociedad TELEALCA S.A., por valor de $289.200.000, cuyas condiciones especiales en cuanto a la prioridad en el pago de dividendos o utilidades y la limitación en el monto que tenían derecho a recibir al momento de liquidación de la compañía quedaron pactadas en los estatutos. El 9 de diciembre de 2004, TELEALCA fue liquidada y, de acuerdo con las reglas estipuladas y la forma en que debía calcularse el valor de venta, las acciones fueron vendidas a la sociedad ASESA por $687.214.000, suma que es objeto de cuestionamiento por la DIAN.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

  1. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario

    La Administración puede hacer uso del artículo 90 E.T. cuando el contribuyente haya pactado un precio notoriamente inferior al del mercado, ante lo cual se puede fijar otro precio mediante el procedimiento administrativo reglado. Sin embargo, el legislador no ha previsto una sanción adicional, toda vez que desconocer un valor realmente recibido y pactado de buena fe y liquidar los impuestos sobre otro superior, ya involucra una carga contributiva adicional de carácter punitivo, que grava una capacidad económica artificial o inexistente.

    No obstante lo anterior, la Administración decidió acudir al artículo 647 E.T., que no es procedente, porque la conducta del contribuyente no encuadra dentro de los presupuestos de dicha norma, independientemente de la conclusión a la que se llegue sobre el precio de venta de las acciones. El actor denunció en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, hechos y cifras completas y verdaderas relativas a un contrato de compraventa de unas acciones con derechos limitados en la sociedad TELEALCA, tal y como se acredita con el abundante material probatorio que obra en los antecedentes administrativos, por tanto, no existe en este caso “inexactitud” y mucho menos un hecho sancionable, pues no existió omisión de ingresos.

    Si se declaran ingresos reales pero luego son sustituidos por la Administración en la liquidación oficial, a través de cifras estimadas de ingresos no puede predicarse omisión. El proceso de presunción de precios de mercado es incompatible con una infracción omisiva, debido a que los declarables son los ingresos realizados, no los calculados teóricamente por la DIAN, pues es imposible para el contribuyente incluir el cálculo del precio presunto realizado en años anteriores por parte de las autoridades en su declaración privada.

    En el sub judice, en los procedimientos administrativos seguidos por la DIAN, no se ha calificado la operación de venta como inválida o fraudulenta ni se ha tachado su origen estatutario y convencional. La opción de compra por ALCATEL a un precio prefijado equivalente al reembolso del capital invertido descarta todo enriquecimiento, por coincidir con el valor de la inversión. La existencia de dividendos dentro del plazo de la inversión originados en las utilidades de la sociedad TELEALCA, gravadas en su cabeza, excluyen toda idea de fraude, pues si el Banco hubiera hecho un préstamo corriente a TELEALCA, en lugar de una inversión con opción de venta, como ocurrió, los intereses hubieran sido deducibles para TELEALCA mientras que los dividendos no lo son.

    Para el actor, la operación de inversión resultaba neutra, porque los intereses para operaciones nacionales, como ocurría con el proyecto que realizó TELEALCA, no hubieran sido gravables en Colombia, al tenor del artículo 25 E.T., vigente para la época, luego no existe en toda la operación un menor impuesto en la operación acordada, que se hizo con un móvil económico legítimo y no defraudatorio.

    En relación con el precio de venta de las acciones, el artículo 90 del Estatuto Tributario debe entenderse como un mecanismo excepcional en la evaluación de las transacciones económicas entre particulares, porque en virtud del principio constitucional de la buena fe, el Estado no puede presumir que el precio fijado por las partes sea inexistente o fraudulento para fijar uno superior. Esta no es una transacción entre vinculados, porque el Banco es completamente ajeno a ASESA, no tienen una matriz común ni unidad de propósito que les indujera a pactar un precio menor al de mercado. La misma norma indica que es deber de la Administración desvirtuar la presunción de buena fe y transparencia en las transacciones entre particulares, lo cual tiene lugar después de una investigación administrativa con un estudio de precios de mercado.

    Teniendo en cuenta que la enajenación cuenta con un objetivo negocial claro, como era recuperar la inversión después de decretarse la disolución de la sociedad y obtener unos dividendos preestablecidos que reemplazan los pagos por intereses, no hay lugar a invalidar la operación, so pretexto de una intención negocial oculta, realizada con el fin de defraudar al fisco. Es antijurídico pretender sancionar la conducta simple de vender cuando se realizó por un precio dentro del rango admisible, no inexacto.

    Cuando las diferencias obedecen al empleo de un método de valuación, atribuído a la función pública tributaria, la DIAN no puede liquidar sanción por inexactitud porque, tratándose de un precio presunto, no podía el contribuyente conocer anticipadamente el valor estimado por la Administración y menos que ésta equipararía sus acciones híbridas a las de los accionistas comunes con participación en el patrimonio.

    Como lo ha sostenido...

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