Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00236-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Febrero de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 638305893

Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00236-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Febrero de 2015

Fecha12 Febrero 2015
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Tipo de documentoSentencia
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

DEMANDA DE DECRETO REGLAMENTARIO – Su estudio es competencia del Consejo de Estado

Se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una función administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / LEY 923 DE 2004

PENSION DE SOBREVIVIENTES A COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE – Comprende a parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, unidas con vínculo del matrimonio o naturales. Antecedente jurisprudencial

La Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “compañera o compañero permanente” contenidas los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos –matrimonio- o naturales -unión libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas “las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.” Al respecto se consideró en la providencia en cita que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las parejas heterosexuales.

PENSION DE SOBREVIVIENTES A CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Conflicto entre los beneficiarios por convivencia simultánea con el jubilado. Criterios de reconocimiento. Antecedente jurisprudencial

Esta Sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, en razón de la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte. Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”. NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento a la cónyuge y compañera permanente en forma compartida por convivencia simultánea del servidor público, Consejo de Estado, Sección Segunda, R.. 1999-01453(2410-04), M.P., Jesús María Lemos Bustamante

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPAÑERA PERMANENTE CON MAS DE CINCO AÑOS DE CONVIVENCIA CON EL SERVIDOR PUBLICO – Reconocimiento proporcional. No vulneración del derecho a la igualdad

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 3 del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-336 de 2014, en donde se determinó que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. Se explicó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. Así, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 INCISO 3 LITERAL B

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ DE CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA – Trato discriminatorio. legalidad condicionada

En el presente caso, respecto de la previsión del inciso 3, literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situación de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustitución pensional cuando el causante convivía simultáneamente con la esposa y la compañera permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa será la beneficiaria de la prestación –asignación de retiro o pensión de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compañera permanente, en tanto desconoce que la Constitución Política en el artículo 42 protege por igual a las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, y que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por la pérdida de quien dependían patrimonialmente. Así las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que también es beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional la compañera permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarará la legalidad condicionada de la citada disposición. NOTA DE RELATORIA: Sobre la exequibilidad condicionada del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, Corte Constitucional, sentencia C-1035-08, Magistrado ponente: J.C.T.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42

NORMA DEMANDADA: DECRTO 4433 DE 2004 – ARTICULO 11 LITERAL B INCISO 3, PRIMER APARTE (NO NULO CONDICIONADO)

PAGO COMPARTIDO DE LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ ENTRE CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPAÑERA PERMANENTE – Pago compartido. No es discriminatorio

Considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTICULO 11 PARAGRAFO 2 INCISO 3 (NO NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10)

Actor: F.A.C.L.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES

DECRETO DEL GOBIERNO

Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor F.A.C.L. contra el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y el Ministro de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES

La demanda

El señor F.A.C.L., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo[1], demanda ante esta jurisdicción la nulidad del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que señala:

DECRETO 4433 DE 2004

(diciembre 31)

por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA:

Artículo 11. (…)

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del...

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