Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-01998-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 6 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 653841797

Sentencia nº 11001-03-15-000-2013-01998-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 6 de Septiembre de 2016

Fecha06 Septiembre 2016
Tipo de documentoSentencia

PROHIBICION INHABILITANTE DEL ARTÍCULO 126 CONSTITUCIONAL – Alcance / SERVIDORES PUBLICOS – Les está prohibido designar, postular, nombrar o elegir a quien con anterioridad o posterioridad haya designado, postulado, nombrado o elegido a sus parientes / SERVIDORES PUBLICOS – Prohibición constitucional / ARTICULO 126 CONSTITUCIONAL – Prohibición inhabilitante

Resulta indispensable precisar, como lo hizo la Corporación en las sentencias de unificación del 15 de julio de 2014 y 11 de noviembre de ese mismo año, que en esta oportunidad se reiteran, que el artículo 126 es una norma que fija límites y restricciones al actuar de los servidores públicos, entendiendo que en la función pública “no todo vale”. Esta norma, valga decirlo desde ahora, no establece limitación alguna de tipo temporal para efectos de la materialización de la prohibición, así como tampoco estableció restricción en tal sentido la jurisprudencia de esta Corporación; por ello, es irrelevante, a efectos de la configuración de la prohibición del artículo 126 Constitucional, si los nombramientos acaecieron antes o después de la postulación del señor P.. (…) Dicha disposición constitucional busca erradicar ciertas prácticas de la función electoral (postulación y elección) de la que gozan algunos servidores. Se trata de una prohibición inhabilitante, objetiva, que configurada, acarrea la nulidad del acto electoral expedido con desconocimiento de dichas proscripciones, sin que sea oponible el derecho a elegir y ser elegido o el acceso igualitario a los cargos públicos del que goza el Dr. A.O.M., pues la elección que se profiera con desconocimiento de la disposición constitucional es nula de pleno derecho. De lo hasta acá expuesto puede, válidamente, concluirse que: (i) el artículo 126 de la Constitución Política contiene una prohibición inhabilitante, (ii) la norma superior no contiene restricción alguna de tipo temporal, y (iii) su materialización responde a circunstancia de tipo objetivo. En otras palabras, del artículo 126 de la Carta Política pueden inferirse estas reglas: (

  1. Prohibición de nombrar a los familiares en los grados previstos en la norma. (b) Prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, pues está proscrito al servidor público, directamente o por indirecta persona nombrar, elegir, designar, postular a los familiares de aquellas personas que lo eligió, nombró, postuló o designó. (c) Prohibición de “tu nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo”. Está prohibido al servidor público directamente o por interpuesta persona designar, postular, nombrar, elegir a quien con anterioridad o posterioridad lo designó, nombró, eligió o postuló a sus parientes en los grados referidos en la norma. Esas reglas, naturalmente, se extraen desde la perspectiva gramatical, histórica y teleológica del artículo 126 primigenio, como del modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, ya que es claro que su propósito primordial fue y es el de erradicar del ámbito estatal ese “intercambio” recíproco de favores que caracteriza al clientelismo y/o el favorecimiento a los parientes que caracteriza al nepotismo. En otras palabras, se buscó evitar la transacción de cuotas personales como determinantes en el acceso a los cargos públicos. (…) En el caso concreto, teniendo en cuenta que el acto de postulación del demandado -de naturaleza preparatoria- se profirió con violación del artículo 126 Superior, afectando de esta manera la juridicidad del acto definitivo declarativo de la elección del Dr. O.M., la Sala declarará próspero y probado este cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIAARTICULO 126

ACCESO A LA FUNCION PUBLICA – Debe darse en condiciones de igualdad / CLIENTELISMO, NEPOTISMO E INTERCAMBIO DE FAVORES – Prohibiciones a servidores públicos / PROHIBICION INHABILITANTE DEL ARTÍCULO 126 CONSTITUCIONAL – Alcance

Con el firme propósito de erradicar el nepotismo, el clientelismo y cualquier otra forma de favoritismo en el acceso a los cargos públicos, el constituyente erigió una disposición tendiente a eliminar dichas prácticas, la cual en su tenor original establecía: “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”. La disposición transcrita contiene diversos mandatos en cuanto a las actuaciones que se encuentran prohibidas a los servidores públicos. En efecto, el artículo 126 Superior proscribe tres eventos distintos de clientelismo, nepotismo e intercambio de favores, los cuales se sintetizan de la siguiente manera: Primero. La norma Superior prohíbe al funcionario ejercer la potestad nominadora, atribuida por la Constitución y la ley, para designar a los parientes de los servidores públicos. En concreto, esto significa que quienes tienen potestad de nominación no pueden nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a personas con quienes tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. La prohibición expuesta impide que el poder se concentre en algunos pocos y que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos, ya que su finalidad es claramente evitar el nepotismo. (…) Segundo. El artículo 126 Superior proscribe que los servidores públicos con poder de nominación, designen a los familiares, en los grados descritos en la norma, de las personas que tuvieron competencia para intervenir directamente en su designación. Se trata, entonces, de una prohibición expresa contenida en la literalidad de la norma respecto de la cual no es necesario adelantar ningún ejercicio interpretativo o de complementación, contrario a lo que ocurre con el tercero de los escenarios que prevé la norma objeto de análisis. (…) Tercero. La norma en cita impide que un servidor público nombre, postule, elija o, en general, designe a la persona o a sus parientes competentes para designarlo en el cargo en el cual ahora detenta el poder de nominación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIAARTICULO 126

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Competencia para intervenir en la designación del Procurador General de la Nación / POSTULACION DE CANDIDATO A PROCURADOR – Se vicia de nulidad cuando se hace desconociendo lo dispuesto por el artículo 126 constitucional

Es claro según el artículo 276 de la Constitución que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia tienen potestad para intervenir en la designación del Procurador General de la Nación. En efecto, los miembros de esa Corporación tienen el deber constitucional de concurrir conjuntamente con el Presidente de la República y el Consejo de Estado a la postulación, de forma tal que intervienen directamente en la formación del acto de elección del Procurador General de la Nación, pues sólo en el evento en que los competentes para postular concurran a designar candidatos se entenderá conformada la terna respecto de la cual el Senado de la República ejercerá su función electoral. Así las cosas, no cabe duda de que los Magistrados de la Corte Suprema tenían competencia para intervenir en la designación del Dr. O.M. como Procurador General de la Nación. (…) En el caso bajo examen, la Sala ha logrado verificar el desconocimiento del artículo 126 Superior en relación con los parientes de dos de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que, tuvieron competencia para intervenir en la designación del demandado, pero, es más, no sólo tuvieron esa competencia sino que, además, cierta y materialmente la ejercieron en la sesión en la que la postulación tuvo lugar. Si en gracia de discusión y por razón del voto útil se quisiera tener en cuenta la incidencia de los votos correspondientes a estos dos magistrados en el resultado obtenido en el proceso de postulación, sería determinante para declarar la nulidad de pleno derecho de la elección del Dr. A.O.M., pues éste obtuvo 17 votos y al obtener más de las dos terceras partes de sus integrantes pudo ser postulado por la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con el artículo 5 del Acuerdo 006 del 12 de diciembre de 2002, reformado por el Acuerdo 005 de 2002, artículo 2. Sin embargo, al restársele los dos votos de los magistrados antes referidos, por razón de que el Procurador en ejercicio había incurrido en la prohibición inhabilitante del artículo 126 de la Carta, se concluye categóricamente que de ninguna manera podía obtener la mayoría requerida en el reglamento de dicha Corporación judicial para llegar a ser postulado.CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente: ROCIO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00011-00(SU)

Actor: R.U.Y. Y OTROSREFERENCIA: Demanda contra el acto de reelección de A.O.M., Procurador General de la Nación. Expedientes acumulados núms. 11001-03-28-000-2013-00011-00, 11001-03-28-000-2013-00012-00, 11001-03-28-000-2013-00008-00.

|Reiteración de sentencia de unificación de jurisprudencia por |

|importancia jurídica[1] |

Agotadas las etapas procesales y audiencias que exige el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administravo –en adelante CPACA-, procede la Sala a fallar, en única instancia, las demandas electorales, acumuladas mediante auto del 21 de agosto de 2013[2], presentadas por el señor R.U.Y. y otros, contra el acto de elección contenido en el...

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