Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00091-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Agosto de 2016
| Fecha | 03 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
APORTE PARAFISCAL AL ICBF – corresponde al tres por ciento de la nómina mensual de salarios / NOMINA MENSUAL DE SALARIOS / Se refiere a la totalidad de los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral
El artículo 2º de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1º de la Ley 89 de 1988, dispuso que todos los patronos y entidades públicas y privadas, debían destinar una suma equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios, para que el Instituto de Bienestar Familiar atendiera la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar destinados a menores de 7 años que fueren hijos de empleados públicos y trabajadores oficiales y privados. Al tenor del artículo 3º de la misma Ley 27 y el primer parágrafo del artículo 1º de la Ley 89, la base para calcular dicho porcentaje corresponde al concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que se asocia a la totalidad de los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1974 – ARTICULO 2 / LEY 27 DE 1974 – ARTICULO 3 / LEY 89 DE 1988 – ARTICULO 1 / LEY 21 DE 1982 – ARTICULO 17
SALARIO – Es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio cualquiera que sea la forma o denominación / PAGO NO SALARIAL – Son las sumas recibidas por liberalidad del empleador, para desempeñar las funciones a cargo, las prestaciones sociales y los beneficios habituales u ocasionales acordados como no salario / ACUERDOS ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES SOBRE PAGOS NO SALARIALES – No hacen parte dela base para liquidar los aportes al ICBF y a otras entidades
Desde la perspectiva del artículo 127 del CST, el salario mensual corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que adopte (primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario, trabajo en días de descanso obligatorio o porcentajes sobre ventas y comisiones), incluyendo los salarios pagados en moneda extranjera. Por su parte, el artículo 128 de la misma codificación negó la connotación de salario para los siguientes pagos: Las sumas recibidas ocasionalmente por el trabajador y por mera liberalidad del empleador: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria. Las sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar las funciones a cargo: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST (prestaciones patronales comunes y especiales), los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie: alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Por efecto de la disposición anterior, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al ICBF y a otras entidades.
FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 127 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 128 / LEY 344 DE 1996 – ARTICULO 17
SALARIO INTEGRAL – No está exento de las cotizaciones a la seguridad social ni de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación / BASE DE APORTES AL ICBF EN EL SALARIO INTEGRAL – Se disminuye en un treinta por ciento en relación con el salario no integral / PAGO POR VACACIONES COMPENSADAS – No se incluyen en la base para liquidar prestaciones sociales ni para los aportes a la seguridad social pero sí hacen parte de la nómina mensual de salarios / PAGOS POR DESCANSOS REMUNERADOS DE LEY O CONVENCIONALES – Dentro de ellos se encuentran las vacaciones reconocidas en dinero dentro de la relación laboral o a final de ella
La norma interpretada modificó el artículo 132 del CST, con la disposición de las diferentes formas de salario, entre las cuales incluyó el salario integral, previendo que éste no estaría exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero que, en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirían en un treinta por ciento (30%). Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1066 de 2006 obligó expresamente a los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente, a liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. (…) Ahora bien, mediante Circular Externa Nº 18 del 16 de abril de 2012 el Ministro del Trabajo hizo algunas precisiones en relación con el ingreso base de liquidación para las contribuciones parafiscales al Sena, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, tratándose de vacaciones compensadas, salario integral, bonificaciones, pactos de desalarización y viáticos. En cuanto a las primeras – vacaciones compensadas - y bajo los postulados de la legislación sustantiva del trabajo, comenzó por recordar que se trataban de un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos una vez cumplido el año de servicios, que no se incluían para la liquidación de las prestaciones sociales ni para la liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pero que encajaban en el concepto de nómina mensual de salarios previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, de modo que podían incluirse en la base para liquidar los aportes parafiscales al ICBF. También anotó que en el Concepto 2013 del 8 de febrero de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado clarificó: Para determinar la base de liquidación de los aportes parafiscales, las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación laboral o al final de ella hacen parte del concepto de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Para efectos de determinar la base de cálculo de los aportes parafiscales, además de la totalidad de los pagos hechos por descansos remunerados, los factores salariales que se deben considerar “nómina” en términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 son los que la ley laboral reconoce como tales.
FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 132 / CIRCULAR EXTERNA 18 DE 2012 DEL MINISTERIO DE TRABAJO / LEY 21 DE 1982 – ARTICULO 17
PRIMA DE SERVICIOS – No hace parte de la base de liquidación de los aportes al ICBF / BASE DEL APORTE A FAVOR DEL ICBF – La contribución debe liquidarse únicamente sobre lo pagado por concepto de salarios / DEVOLUCION DE APORTES AL ICBF E INTERESES MORATORIOS – Procede su devolución cuando el ICBF incluye en la base de liquidación lo pagado por prima de servicios / INDEXACION DE SUMAS DEVUELTAS – Procede tomando como base el índice de precios al consumidor / INTERESES MORATORIOS EN CONDENAS – Proceden a partir de la ejecutoria del fallo de condena al pago o devolución de una suma liquidada de dinero
La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión adoptó la respectiva tabla de equivalencias aplicable al personal de la Comisión, mediante Resolución Nº 006 de 1995 (fls. 37 a 41, c. 2), cuyo artículo 3º dispuso que el factor prestacional de la comisión, al igual que el del Banco de la República, correspondía al 1.625% mensual y lo componían la prima de servicios, las primas extralegales, la prima de vacaciones y el auxilio de cesantía e intereses sobre la misma. Dicha resolución fue adicionada y modificada por la Nº 078 del 24 de abril de 1996 (fls. 42 a 44), en la que se precisó que el referido factor prestacional resultaba, entre otros, de las primas semestrales que equivalía a dos sueldos y medio e incluía el valor de la prima de servicios. Dada la prevalencia y consiguiente obligatoriedad del régimen especial que acaba de comentarse y que, por lo mismo, prefiere a la regulación general contenida en la Resolución 1530 de 2011, concluye la sala que el acto demandado no podía incluir la prima de servicios en la base de liquidación que tomaron, por cuanto los artículos 2 y 3 de la Ley 21 de 1982 prevén el cálculo de aportes parafiscales a favor del ICBF únicamente sobre lo pagado por concepto de salarios y esta connotación es ajena a la de prestación social que dicho régimen atribuyó a la prima. Siendo ello así, tanto el acto liquidatorio que se acusa como aquél que lo confirmó quedan desprovistos de la presunción de legalidad que los cobijaba, procediendo su declaratoria de nulidad, como en efecto lo dispuso el a quo. Por tal razón, la Sala confirmará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. De contera, los pagos hechos en virtud de los actos anulados, es decir, la suma de $388.802.032 ($204.284.925 por aportes parafiscales y $184.517.107 por intereses moratorios de los aportes adeudados), deben devolverse por falta de causa legal. Por otra parte, en este caso, resulta aplicable lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, según el cual “[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”. De igual forma y considerando que la suma mencionada es una cantidad liquida de dinero directamente reconocida por la presente sentencia, se ordenará el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de dicho fallo, de...
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