Sentencia nº 11001-03-06-000-2012-00050-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 23 de Agosto de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 653846513

Sentencia nº 11001-03-06-000-2012-00050-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 23 de Agosto de 2012

Fecha23 Agosto 2012
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

DROGUERIAS - No está vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular la distancia entre estas. Las normas legales vigentes no asignan al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia para regular las distancias entre estas / COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - Tienen como fuente la ley, deben ser expresas y reguladas con antelación. Otro acto de igual categoría al de su creación puede modificarlas / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER GENERAL - Desaparecen de la vida jurídica o dejan de producir efectos por derogatoria expresa o tácita y por la pérdida de ejecutoriedad / DEROGATORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER GENERAL - Por declaración expresa del legislador, por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería / PERDIDA DE EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER GENERAL - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho

Como lo narra la consulta, el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 8ª de 1971, fijó en el Ministerio de Salud la competencia para establecer la distancia mínima que debería guardarse entre droguerías, farmacias o boticas, en un ámbito urbano determinado. En su ejercicio, se expidieron actos administrativos de carácter general que para la época presente recogieron en el artículo 12 del decreto reglamentario 2200 de 2005, modificado por el artículo 1º del decreto reglamentario 3554 de 2008, las disposiciones relativas a la distancia y a la manera de medirla y demostrarla. En vigencia de la Constitución de 1991 esa disposición legal fue demandada por considerarla violatoria de los derechos de las personas al acceso a los medicamentos, de una parte y de otra, a los derechos al trabajo y a la libre empresa. Es evidente entonces, que, desde el punto de vista constitucional, la competencia que las leyes 23 de 1962, 47 de 1967 y 8ª de 1971 asignaron al Ministerio de Salud configuraba una limitación o restricción a la iniciativa privada y a la libre empresa, justificada por la primacía del interés común y especialmente porque se contenía en un mandato legal. Ahora bien, el decreto ley 19 de 2012, es un decreto extraordinario expedido en ejercicio de las facultades conferidas al presidente de la república por el parágrafo 1° del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011; por consiguiente es una ley en sentido material y huelga recordar que tiene la virtualidad de modificar las leyes expedidas por el Congreso de la República. Así las cosas, cuando el artículo 136 del decreto ley 19 de 2012 dispuso: "Derógase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971...", lo que hizo fue suprimir, de manera expresa y clara, la competencia del hoy Ministerio de Salud y Protección Social para fijar la distancia entre droguerías, farmacias y boticas en las áreas urbanas y el consiguiente requisito para los permisos de apertura y traslado de estos establecimientos. Con esta derogatoria se configura la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos de carácter general expedidos por el Ministerio de Salud para ejercer la precitada competencia. Agrega la Sala que la revisión de las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, permite concluir que en materia de farmacias, droguerías o boticas, no existe disposición alguna que asigne funciones o competencias a las autoridades nacionales o territoriales en materia de distancias entre establecimientos farmacéuticos dentro de las áreas urbanas; tales competencias tampoco pueden deducirse pues, como ya se explicó, el ordenamiento jurídico constitucional no admite competencias implícitas y tampoco la restricción de los derechos ciudadanos, como la libre empresa y la iniciativa privada, por normas distintas a la ley.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante oficio de 19 de febrero de 2013.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / LEY 23 DE 1962 / LEY 47 DE 1967 - ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 154 / DECRETO 2200 DE 2005 / LEY 715 DE 2002 - ARTICULO 42 / DECRETO 3554 DE 2008 - ARTICULO 1 / LEY 1437 DE 2011- ARTICULO 91 / DECRETO LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 136CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00050-00(2107)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL

Referencia: Las competencias de la administración pública. Pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos. Derogatoria de la competencia para regular las distancias entre las farmacias o droguerías en los centros urbanos.

La señora Ministra de Salud y Protección Social consulta a esta Sala sobre los efectos del decreto ley 019 de 2012 en relación con la competencia de ese Ministerio para regular la distancia entre las farmacias o droguerías en los centros urbanos, tomando en consideración los siguientes

  1. ANTECEDENTESLa ley 23 de 1962, que reglamentó el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico, definió en su artículo 10 lo que debía entenderse por “farmacias-droguerías” y ordenó que fueran dirigidas por químicos farmacéuticos o farmacéuticos titulados o licenciados.

    El artículo 1° de la ley 47 de 1967[1] adicionó un tercer parágrafo al citado artículo 10 de la ley 23 de 1962, asignando al entonces Ministerio de Salud Pública, la función de “estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares” que preferencialmente requirieran el servicio de las farmacias-droguerías y boticas, para lograr una distribución racional y planificada de estos establecimientos, previo el otorgamiento de los permisos de apertura y traslado.

    Con la expedición de la ley 8ª de 1971[2], esta función fue regulada así:

    Artículo 1º, parágrafo 2º:

    “Parágrafo 2. El parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 47 de 1967, quedará así:

    “Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley.”

    La sentencia C-997-00[3] declaró exequible el parágrafo transcrito por encontrarlo ajustado a la función social de las empresas prevista en el artículo 333 constitucional.

    En 1992, el Ministerio de Salud mediante la Resolución 10911[4] fijó la distancia entre las droguerías o farmacias en ciento cincuenta (150) metros lineales como mínimo, para todo el país.

    Más adelante, por el decreto 2200 de 2005[5], el gobierno nacional reglamentó la ley 23 de 1962, el numeral 42.6 del artículo 42 de la ley 715 de 2002 y el artículo 154 de la ley 100 de 1993, en relación con el “servicio farmacéutico”.

    En el artículo 12 del citado decreto 2200, estableció la distancia mínima de setenta y cinco (75) metros lineales entre los establecimientos farmacéuticos minoristas, “por todos sus lados”, expresión suprimida en el artículo 1° del decreto 3554 de 2008.

    Finalmente, el decreto ley 019 de 2012, expedido para “suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso:

    “Artículo 136. DEROGATORIAS. Derógase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971…”.

    Frente a esta derogatoria expresa, pero teniendo en cuenta que los decretos 2200 de 2005 y 3554 de 2008 también reglamentaron los artículos 43 de la ley 715 de 2001 y 154 de la ley 100 de 1993, se formulan a la Sala las siguientes PREGUNTAS:

    “Primera. ¿A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 0019 de 2012, que en su artículo 136 derogó el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971, se entiende vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular los aspectos relativos a la distancia entre droguerías, tal como se contempló en el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 3554 de 2008...

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