Sentencia nº 11001-03-06-000-2012-0001-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 17 de Mayo de 2012
| Fecha | 17 Mayo 2012 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA – Objeto / ACTIVIDAD PORTUARIA – Sistema de inspección no intrusiva
Observa la Sala que el objeto del contrato de concesión portuaria es permitir temporalmente y con exclusividad, la ocupación y el uso de los bienes públicos y los bienes fiscales necesarios para que la sociedad portuaria desarrolle su objeto. Como consecuencia de la desmonopolización de la actividad portuaria, ésta no se entrega en concesión, aunque puede ser prestada por los concesionarios según se dijo. (…) La inspección no intrusiva es una técnica que agiliza el reconocimiento del objeto de la inspección, pues permite ver su contenido sin tocarlo; además, facilita el mandato legal de colaboración entre las entidades estatales responsables de las funciones de inspección y control sobre la mercancía que entra y sale del país, y en especial, el ejercicio simultáneo de las competencias de cada entidad interviniente, haciendo posible que la revisión no exceda el término de un día mandado por la ley 962. (…) La inspección de la mercancía estará a cargo de las autoridades públicas correspondientes pues se trata de funciones administrativas que no pueden ser ejercidas por los concesionarios, pues no hacen parte ni de la autorización legal ni del objeto de los contratos, al menos en los que se revisaron para este concepto
FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 1111 DE 2006 – ARTICULO 71
CONCESION PORTUARIA – Modificación para la realización de la inspección no intrusiva
Encuentra la Sala que las modificaciones reseñadas que se introdujeron en las concesiones de las sociedades portuarias de Buenaventura, Barranquilla y Santa Marta, en cuanto a la adquisición de los scanners para la inspección no intrusiva de la mercancía por parte de las concesionarias, están en concordancia con el objeto legal de estas entidades, actualizan la obligación de invertir en infraestructura con miras a obtener la mayor eficiencia inicialmente pactada, y además, aspecto muy importante para este concepto, es indispensable coordinar la ejecución de su obligación contractual con las autoridades encargadas de hacer la inspección sobre las mercancías, de manera que todos los sujetos involucrados logren la máxima eficiencia en el cumplimiento de sus obligaciones que son totalmente complementarias
FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991
PUERTOS MARITIMOS Y SOCIEDADES PORTUARIAS – Funciones de inspección y vigilancia sobre la mercancía. Convenio entre entidades públicas / PUERTOS MARITIMOS Y SOCIEDADES PORTUARIAS – Régimen legal
Se recuerda que el artículo 96 invocado se refiere a la "constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares", previendo para ello dos modalidades, una, la de los convenios de asociación y otra, la de constitución de personas jurídicas. (…) El objeto del convenio que se celebre entre una entidad pública y una persona jurídica sin ánimo de lucro debe ser en si misma de carácter benéfico, igual o complementario de aquellos que presta el Estado, que en principio tampoco son comerciales, lo que excluye entregarlos a la comunidad a cambio de un precio en que va inmersa una utilidad para el prestador. La actividad portuaria ha sido definida por el artículo 20 numeral 9o del Código de Comercio dentro de las actividades típicamente mercantiles de manera que no es posible considerarla como una de aquellas obras benéficas propias del apoyo estatal del artículo 355 de la Carta Política
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 96
INSPECCION NO INSTRUSIVA EN PUERTOS MARITIMOS – Potestad reglamentaria. Obligación de coordinar actividades entre operadores, concesionarios portuarios y autoridades / INSPECCION NO INTRUSIVA EN PUERTOS MARITIMOS – Convenios, acuerdos y contratos
Para la Sala son claras dos situaciones: la primera, que es posible ejercer la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República para organizar la forma como este cúmulo de sujetos ha de organizarse para el cabal cumplimiento de la ley, y la segunda, que con o sin reglamento, la manera más lógica de cumplir este mandato de coordinación y de adopción conjunta de las medidas necesarias para ejecutar simultáneamente las obligaciones de los diferentes entes involucrados en la inspección no intrusiva en los puertos marítimos es la de realizar unos convenios, acuerdos o contratos sobre el particular, en los cuales se aclaren las competencias y obligaciones de cada una de las partes como fueron reseñadas en el punto No. 4 del anterior acápite, y se establezcan los protocolos y procedimientos necesarios para que cada uno ejecute las funciones a su cargo. El objeto del contrato o convenio que se suscriba es el de regular las relaciones entre las autoridades y los operadores y concesionarios, de manera que deben ordenar el cúmulo de obligaciones, deberes, derechos y cargas que existan entre ellos, para darle cumplimiento a la finalidad establecida por la norma. (…) Por último, reitera la Sala que la obligación de coordinar las actividades entre los operadores y concesionarios portuarios y las autoridades está referida únicamente a "las entidades gubernamentales encargadas de la inspección y control aduanero, antinarcóticos, sanitario, fitosanitario" y la DIAN, por mandato del artículo 88 de la ley 1450 de 2011 y del artículo 77 de la ley 1111 de 2006, por lo que es necesario revisar si algunas de las entidades públicas enumeradas en la primera pregunta de la consulta, tienen una relación directa con el objeto del convenio tal como se define en este acápite, por lo que es conveniente revisar la participación de ellas, en especial de la Federación Nacional de Departamentos, la cual carece de funciones administrativas y su creación no tiene origen legal
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 59 NUMERAL 2 / LEY 1450 DE 2011 – ARTICULO 88
CONCESIONARIOS – Límites constitucionales. Personas jurídicas de naturaleza pública / CONTRATOS ESTATALES – Derecho sustancial. Procedimiento de contratación. Autorización reglada
Los concesionarios de contratos regidos por la ley 1a de 1991, esto es, las sociedades portuarias, no son particulares que cumplen funciones públicas. Se trata de un tipo de sociedad comercial creado especialmente por la ley 1a de 1991, para que tanto las entidades públicas como los particulares que se asocien bajo esa modalidad, puedan invertir en la construcción y el mantenimiento de los puertos marítimos, los administren y presten servicios relacionados con la carga que entre y salga del puerto o con la actividad portuaria directamente.(…) Las personas jurídicas de naturaleza privada, pueden ejercer su objeto social en forma libre, es decir sin otra restricción que la expresa prohibición legal, mientras que las personas jurídicas de naturaleza pública, y los organismos sin personalidad propia, en tanto forman parte del Estado, sólo pueden hacer aquello que expresamente les está autorizado, de suerte que se entiende que toda actividad que no les esté claramente atribuida les está prohibida. Esta forma de someter el Estado al Derecho está establecida en el artículo 6o de la Constitución Política. (…) El artículo 13 de la ley 80 de 1993 regula el derecho sustancial aplicable a los contratos estatales, de manera que sí es posible para las entidades estatales utilizar cualquier tipo de contrato del derecho privado o convenir uno atípico aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, pero esta autorización no puede extrapolarse para sostener que también pueden celebrar los contratos en forma libre, como lo haría un particular. El procedimiento a través del cual las entidades estatales están obligadas a expresar su voluntad y escoger a su cocontratante es de derecho público, obligatorio con las excepciones que la misma ley contempla, que conlleva una autorización reglada, no discrecional, pues se insiste, el Estado sólo puede actuar en los casos autorizados por el Derecho y por los cauces y procedimientos allí establecidos
FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 6
NOTAS DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, R.. 11001-03-06-000-2009-00033-00(1952), MP. E.J.A.P.; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de mayo de 2010, R.. 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992), MP. E.J.A.P.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012)
Radicado número: 11001-03-06-000-2012-0001-00(2086)
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público consulta a esta Sala sobre “la viabilidad legal de suscribir un convenio de asociación entre entidades estatales y los concesionarios portuarios (personas jurídicas particulares), con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el artículo 88 de la Ley 450 de 2011, para realizar de manera conjunta la adquisición e implementación del sistema para la inspección no intrusiva de la mercancía que ingrese o salga del territorio nacional.”
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ANTECENDENTES
La consulta describe cómo la implantación del sistema de inspección no intrusiva de la mercancía que ingresa al territorio nacional o que sale de éste, ha sido materia de documentos CONPES y de normas legales y reglamentarias, que responden a los cambios introducidos en las políticas públicas sobre comercio exterior y administración de los puertos marítimos a partir de la ley 1ª de 1991, en el marco de las normas y prácticas internacionales, en especial las referidas a la competitividad, la eficiencia y la seguridad portuarias.
La última norma expedida en relación con la necesidad de implementar un sistema de inspección no intrusiva sobre la mercancía que entre y salga del país en los puertos marítimos, ha sido el artículo 88 de la ley 1450 de 2011...
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