Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-02933-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 10 de Noviembre de 2016
| Fecha | 10 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02933-00 (AC)
Actor: M.F.S.D.R.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO
Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora M.F.S. de R., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 3 de octubre de 2016, la señora M.F.S. de R., a través de apoderado, presentó solicitud de amparo, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y «a las cesantías», los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 22 de julio de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-023-2012-00227-01, promovidoen contra del Hospital Central Militar, mediante la cual se confirmó el fallo del 27 de mayo de 2015 emitido por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda ordinaria tendientes a la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de los conceptos denominados «horas extras, dominicales, recargos nocturnos y festivos».
En concreto, pidió lo siguiente:
«…
PRIMERO.- Infirmar y dejar sin efecto la sentencia acusada de fecha 27 de mayo de 2015, proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO.- Infirmar y dejar sin efecto la sentencia acusada de fecha 22 de julio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección `C'; y,
SEGUNDO (sic).- Ordenar al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección `C' de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que debe proferir una nueva sentencia, que acceda a las s[ú]plicas de la demanda, artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, artículo 46 de la Ley 352 de 1997, artículo 23 del Decreto 02 de 1998, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la siguiente sentencia:
Consejo de Estado - Sección Segunda. Expediente No. 11001032500020110006700 (0192-11). Sentencia de 6 de julio de 2015. Magistrado Ponente: L.R.V.Q.. Actor: SINDICATO NACIONAL DE EMPLEADOS DIRECCIÓN DE IMPUESOS Y ADUANAS NACIONALES `SINEDIAN'.
Y consecuencialmente ordene al Hospital Militar Central, que le reconozca a la señora M.F.S.D.R. la liquidación del auxilio de cesantías, teniendo en cuenta los dominicales, festivos y recargos nocturno, que son salario, artículo 53 del Decreto 2701 de 1988…».
La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que se vinculó laboralmente como empleada pública al servicio del Hospital Militar Central desde el 1° de febrero de 1990 hasta que le fue aceptada su renuncia, a partir del 30 de abril de 2012, mediante Resolución 482 del 26 de abril de 2012.
Indicó que a través de Resolución «634» del 29 de mayo de 2012, dicha entidad le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas, con inclusión de los factores salariales que de forma restrictiva se enlistan en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.
Agregó que en el precitado acto administrativo no se tuvieron en cuenta los demás emolumentos que de forma habitual y permanente devengó, tales como, los dominicales, horas extras, recargos nocturnos y festivos.
Adujo que el artículo 23 del Decreto 02 de 1998, por medio del cual se aprobó el acuerdo de la Junta Directiva del Hospital Militar Central, lo contempló como factor salarial, ya que dicha preceptiva remite a las disposiciones legales que estableció el Gobierno Nacional en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1998.
Añadió que por lo anterior, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Militar Central para controvertir la legalidad de la referida Resolución 634 del 29 de mayo de 2012 por no incluir todos los emolumentos que de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su labor percibió.
Afirmó que su trámite en primera instancia le correspondió al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante providencia de 27 de mayo de 2015, negó las súplicas de su demanda, al considerar que en su caso en particular se aplicaba el régimen especial contemplado en el Decreto 2701 de 1988, en donde se enlistaban de forma taxativa los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de sus cesantías.
Aseveró que inconforme con dicha decisión, interpuso un recurso de apelación en su contra, pero que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 22 de julio de 2016, confirmó el fallo recurrido, al considerar que el juez no puede incluir los dominicales, festivos y recargos nocturnos, pues la norma especial aplicable a su caso, esto es, el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, no contempló dichos emolumentos para liquidar sus prestaciones sociales.
Manifestó que en la mencionada providencia se indicó que el régimen de la entidad empleadora, se encontraba previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual regula lo relativo a las prestaciones de empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, y no en el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los del orden nacional.
3. Sustento de la vulneración
En criterio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del cual se profirieron las sentencias demandadas, vulneraron sus derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones:
Sostuvo que cumplió con los requisitos adjetivos de procedencia de tutela contra providencia judicial establecidos por la jurisprudencia, puesto que las decisiones judiciales cuestionadas se emitieron en un proceso ordinario y dentro del término de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la segunda de ellas.
Alegó que tanto el Juzgado como el Tribunal demandados desconocieron el precedente jurisprudencial e incurrieron en una violación directa de la Constitución Política y en un defecto sustantivo por transgredir preceptos de orden legal.
Arguyó que en la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso 11001-03-25-000-2011-00067-00, se estableció la clara diferencia entre prestaciones sociales y salario, al indicar que las primeras atañen a «…aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambio el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos…».
Agregó que en la precitada providencia se indicó: «[p]or lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales».
Resaltó que con el aludido pronunciamiento se declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 22 de octubre de 2008 que le restaba tal carácter al incentivo por desempeño grupal, para los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, como resultado de su gestión.
Precisó que las autoridades judiciales demandadas desconocieron que en el mencionado pronunciamiento, el Consejo de Estado se remitió al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de sus servicios.
Manifestó que por lo anterior, tanto el Juzgado como el Tribunal demandados debían acceder a sus pretensiones para que se incluyeran los dominicales, horas extras, recargos nocturnos y festivos que percibió, pues esto no tiene causa distinta a la del servicio que prestó en el Hospital Militar Central, y que la misma entidad los tiene como factor salarial, en virtud de lo previsto en el artículo 23 del Decreto 02 de 1998 al indicar que:
«Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional».
Esgrimió que con las sentencias demandadas tampoco se tuvo en cuenta la sentencia C-521 de 1995 que al definir el concepto de salario, sostuvo que este no solo corresponde a la remuneración ordinaria, fija o variable, sino a todo lo que percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.
Recalcó los pronunciamientos que en igual sentido se contemplan en el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962 y en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969.
Hizo referencia a que con las sentencias acusadas se le transgredieron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, contemplados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, respectivamente, pues no solo...
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