Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-00218-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Noviembre de 2016
| Fecha | 03 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: R.A.S.V. (E)
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00218-01 (PI)
Actor: A.M. PALACIO
Demandado: J.H.B.
Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL -ANZÁ (Antioquia)
Referencia: Pérdida de Investidura - No tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo . No se configura fuerza mayor
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el concejal demandado y el Procurador 31 Judicial Administrativo II, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 11 de abril de 2016 que decretó la pérdida de la investidura del ciudadano J. de J.H.B. como Concejal de Anzá (Antioquia).
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
La ciudadana A.M.P. solicitó el 3 de febrero de 2016 la pérdida de investidura, con los siguientes fundamentos:
1.1 La causal invocada
Es la prevista en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, que preceptúa:
“Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, C.M. y D. y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)
3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
(…)
Parágrafo 1º. Las causales 2º y 3º no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.”
1.2. Hechos
En los comicios del 25 de octubre de 2015, el ciudadano J. de J.H.B. resultó elegido Concejal de Anzá (Antioquia) para el periodo 2016-2019.
El artículo 16 del Acuerdo No. 003 de 31 de mayo de 2014 “Por medio del cual se adiciona al Acuerdo No. 006 del 11 de mayo de 2012, la Ley 1551 de 2012, la Ley 974 de 2005 y se hacen modificaciones a la numeración del articulado del reglamento interno del concejo municipal de Anzá”, establece que la primera reunión después de las elecciones tendrá lugar el 2 de enero del año respectivo, a las diez de la mañana (10 a.m.), al que acudirán quienes hayan sido elegidos concejales, portando las credenciales que los acrediten y las respectivas cédulas de ciudadanía.
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo No. 003 de 2014, la sesión inaugural del Concejo de Anzá tuvo lugar el 2 de enero de 2016. Con el fin de posesionar a los concejales que no asistieron a dicha sesión, estos fueron citados el día siguiente, es decir, el 3 de enero.
El concejal demandado no tomó posesión del cargo de Concejal dentro de los tres (3) días siguientes al 2 de enero de 2016, fecha a la cual fue citado sin presentar excusa alguna.
2. LA CONTESTACIÓN
Admitida la demanda por auto de 3 de febrero de 2016, el apoderado del concejal J. de J.H.B. solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse:
Precisó que el artículo 16 del Acuerdo No. 003 de 2014, Reglamento del Concejo de Anzá, no solo establece que la primera reunión de la Corporación tendrá lugar el 2 de enero después de las elecciones a las diez de la mañana (10 A.M.), sino que también indica que es deber del S. o, en su defecto, del Presidente del Concejo del periodo anterior, informar o citar por escrito a los concejales electos sobre la sesión inaugural, con antelación al 30 de diciembre del año de las elecciones.
Agregó que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 también establece que los Concejos se instalarán en los primeros diez (10) días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento con tres (3) días de anticipación.
Sostuvo que el concejal demandado no fue citado a la sesión inaugural con la antelación establecida tanto en el Reglamento del Concejo de Anzá como en la Ley 136 de 1994.
En efecto, el señor J. de J.H.B. no asistió a la sesión inaugural del 2 de enero de 2016, toda vez que se encontraba fuera del país. Al siguiente día, es decir, el 3 de enero, el concejal demandado se comunicó con la Alcaldesa y el Secretario de Educación del municipio, quienes le manifestaron que la próxima sesión se llevaría a cabo el 9 de enero de 2016.
Pese a lo anterior, afirmó que el señor H.B. acudió al Concejo el 4 de enero para ser posesionado por el Presidente de la Corporación, quien no se encontraba en el casco urbano del municipio, razón por la cual no pudo tomar posesión del cargo.
Finalmente, el concejal demandado tomó posesión del cargo de Concejal de Anzá el 9 de enero de 2016.
Presentó la excepción denominada “fuerza mayor”, por considerar que en su caso se presentaron dos circunstancias que la configuran a saber: (i) que el Concejo incumplió el deber legal y reglamentario de citar o informar al concejal demandado, la fecha y la hora de la sesión inaugural y, (ii) que era imposible posesionarse el día 4 de enero, debido a que el Concejo decidió sesionar hasta el 9 de enero siguiente.
3. LA AUDIENCIA
El 18 de marzo de 2016 se celebró la audiencia pública, con asistencia del P.D. ante el Tribunal y el concejal demandado con su apoderado. La actora no asistió a la audiencia.
4.1. El ciudadano J. de J.H.B. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y llamó la atención de la Sala, en el sentido de solicitarle tener en cuenta que en el caso presente ocurrió una causal de fuerza mayor demostrable con sus características de imprevisibilidad, irresistibilidad y naturaleza externa.
Estimó que el hecho de no haberse posesionado dentro de los términos establecido en la ley no le es imputable al concejal demandado, primero porque el Concejo de Anzá incumplió el deber legal y reglamentario que tenía de informarle el día de la sesión inaugural y, segundo, porque era imposible posesionarse el 4 de enero debido a que el Concejo decidió sesionar hasta el 9 de enero siguiente y, además, porque el P. del mismo no se encontraba en el municipio.
4.2. El Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo puso de presente que la causal alegada no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en el sub judice está probado que el demandado estuvo asistido de una causa de fuerza mayor o caso fortuito, que le impidió tomar posesión del cargo de Concejal del municipio de Anzá.
Sostuvo que al concejal demandado le asistía el derecho de posesionarse del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo, tan solo que de manera extraña, al segundo día de la fecha de instalación, el Concejo de Anzá tomó la decisión de no sesionar el día cuarto, que se considera que era el último día con el que contaba el señor H.B. para cumplir con su deber legal de asumir sus funciones.
II. LA SENTENCIA APELADA
En sentencia de 11 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró impróspera la excepción denominada “fuerza mayor” y decretó la pérdida de investidura del señor J. de J.H.B., por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos.
Destacó que quien aspira a ser elegido concejal del municipio, sabe de antemano que si resulta elegido su periodo empieza a descontarse a partir del 1º de enero del año siguiente a su elección, sin importar que ese día sea dominical o festivo o no laborable.
Indicó que la posesión de los concejales constituye un acto solemne que responde a la exigencia consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, norma que establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En el caso de los concejales, mencionó que la posesión debe surtirse ante el Presidente de la Corporación y no se requiere de la presencia de otra autoridad para que la misma se pueda llevar a cabo válidamente, sin perjuicio de que en el acto solemne se encuentren los demás cabildantes.
Resaltó que si un concejal no tomó posesión del cargo, debe hacerlo ante el Presidente del cabildo y no le servirá como excusa, alegar que el cabildo no se encontraba reunido o que se encontraba en periodo de receso.
Adujo que la jurisprudencia del Consejo del Estado ha sostenido que la instalación de los concejos, independientemente de la categoría a la que pertenecen, debe realizarse el 2 de enero siguiente a la elección. Aclaró que el cumplimiento del deber de posesión del cargo de concejal, no se encuentra condicionado al acto de citación previa.
Explicó que la causal de pérdida de investidura alegada tiene dos partes claramente determinadas a saber: la primera consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo y, por otro lado, se encuentra la previsión normativa de no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que fueron llamados a posesionarse, supuesto último que se aplica cuando un concejal electo y posesionado renuncia al cargo. Por ello, no era de aplicación la tesis que pretende hacer valer el accionado sostenida por el Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de junio de 2010, señalando que no se respetó el principio de publicidad y contradicción porque presuntamente no se le notificó en debida forma sobre la necesidad de posesionarse como concejal.
Manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la persona que alega la causal de fuerza mayor tiene la obligación de demostrar los hechos que la configuran, de ahí que en el caso presente se observe que el concejal demandado no probó que hubiera hecho todos los esfuerzos por cumplir con la obligación legal de tomar posesión al cargo.
Finalmente indicó que el concejal demandado en la sesión que se llevó a...
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