Sentencia nº 08001-23-31-000-2014-00054-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Octubre de 2016
| Fecha | 28 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente: S.L.I.V. LEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 0 8001-23-31-000-2014-00054-01(3921-15)
Actor: J.L.B. DE LA HOZ
Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO)
Referencia: Sanción Moratoria - Confirma sentencia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990, por tratarse de servidor público del régimen retroactivo de liquidación del auxilio de las cesantías.
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión A, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor J.L.B. de la Hoz.
A N T E C E D E N T E S
El señor J.L.B. de la Hoz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto que se declare la nulidad del acto administrativo presunto o ficto, producto del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 24 de julio de 2013 radicada en el municipio de S. mediante la cual, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías al fondo al cual se encuentra afiliado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de la sanción moratoria desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2006, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de esta anualidad y los demás que se han dejado de consignar en forma oportuna que van desde el año 2006 al 2008.
Fundamentos fácticos.-
Señaló el actor que laboró en el municipio de S. en el cargo de Auxiliar Administrativo - Código 407, Grado 03 adscrito a la planta global de la administración central de Soledad desde el 05 de agosto de 1994 y a la presentación de la demanda todavía se encuentra vinculado a la entidad, sin que se haya consignado dentro del término legal el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2006 a 2008, lo cual conlleva al pago de la sanción moratoria.
Que el salario devengado por el accionante en el año 2013 fue de $1.093.951 según certificado del 8 de julio de 2013, suscrito por el secretario de Talento Humano del municipio de S..
Indicó que el 24 de julio de 2013 presentó reclamación ante la autoridad pública competente con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizado, la cual no fue respondida y que en virtud del silencio de la administración, se entiende negada la misma de acuerdo con lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
Normas violadas y concepto de violación .-
Invocó como normas desconocidas las siguientes: De la Constitución, los artículos 13, 29, 53 y 209. Legales: artículos 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011; artículo 13 de la Ley 344 de 1996. Reglamentarios y concordantes: artículo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y ss. del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
Contestación de la demanda.
La parte demandada no presentó contestación de la demanda.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, en fallo del 17 de julio de 2015, resolvió denegar las súplicas de la demanda, al considerar que el demandante fue vinculado al municipio de S. el 05 de agosto de 1994, es decir anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, razón por la cual es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías más no del régimen anualizado al que erróneamente considera el actor.
Recursos de apelación.
La parte demandante
El apoderado judicial de la parte actora manifestó su inconformidad frente al ordinal primero de la sentencia impugnada, en virtud del cual, indica que en el expediente está demostrado su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 2006. No obstante, las vigencias que se solicitan en el caso son las de los años 2006, 2007 y 2008, es decir, las causadas con posterioridad a la afiliación.
Sostiene que el municipio de S. no ha consignado el dinero de las vigencias que se reclaman, razón por la cual, se encuentra obligado a reconocer y pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo, como sanción por el no giro oportuno de sus cesantías al fondo privado.
Alegatos de conclusión.-
Parte demandante
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y enfatizó en la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la entidad demandada de consignar el auxilio de cesantía en forma anualizada.
Indicó como hecho probado, la afiliación al Fondo de Cesantías COLFONDOS desde el año 2006 y teniendo en cuenta la fecha de afiliación, deberá serle aplicado el régimen establecido en la Ley 344 de 1996 que contempla su liquidación el 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el fondo escogido.
Por último, solicitó revocar lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 17 de julio de 2015 y en su lugar, declarar la nulidad total del acto demandado.
Parte demandada
Manifestó que el demandante inició su vinculación laboral con el municipio de S., con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto, lo cobija el régimen retroactivo y que de acuerdo a lo consagrado en dicha normativa, no le resulta aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Indicó que existe un incumplimiento de la carga de la prueba por parte del demandante, puesto que no obra soporte en el expediente que acredite el deseo de este en acogerse al nuevo régimen o de adelantar trámites para efectuar dicho traslado., por lo tanto, solicita se confirme el fallo de primera instancia y se desestime todas las pretensiones planteadas en la demanda.
C O N S I D E R A C I O N E S
El tribunal de instancia estableció que el demandante lo cobija el régimen retroactivo de cesantías más no el régimen anualizado consagrado en la Ley 50 de 1990, puesto que éste fue vinculado laboralmente al municipio de S. el 5 de agosto de 1994, es decir, antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996.
Por su parte, el demandante manifestó su inconformidad frente a la negativa de las súplicas de la demanda, al sostener que desde el año 2006 se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. Así mismo, que el municipio de S. no ha consignado las vigencias que se reclaman, motivo por el cual solicita se revoque lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia a quo.
Problema jurídico.-
De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar, si el actor en calidad de empleado público del nivel territorial cobijado bajo el régimen retroactivo de cesantías, por el solo hecho de afiliarse a un fondo privado administrador a partir del año 2006, se genera un cambio automático al régimen anualizado y de este modo, establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.
Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordara el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público del régimen retroactivo y anualizado; (ii) Antecedentes jurisprudenciales (iii) Del caso concreto.
El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.
El auxilio de cesantía es una prestación social que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, en el evento en que este llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas o durante la vigencia del vínculo laboral, siempre que cumpla con los requisitos para su reconocimiento.
En lo atinente a la forma de liquidación y pago, es necesario señalar que existen diversos regímenes, como se expone a continuación:
R..
Este auxilio se encuentra regulado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», el cual describe que dicha prestación se encuentra dirigida a los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio tal como se indica a continuación:
“a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con...
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