Sentencia nº 63001-23-33-000-2016-00055-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Octubre de 2016
| Fecha | 27 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 acumulado
Actor: P.C.R. FRANCO Y J.S.A.Q.
Demandado: J.M.U., contralor municipal de Armenia para el periodo 2016-2019.
Fallo nulidad electoral de segunda instancia. Elección de contralor municipal. Normatividad aplicable.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 5 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se denegó la pretensión de las demandas.
ANTECEDENTES:
1.- LA DEMANDA
1.1.- La pretensión de la demanda
Los demandantes a través de escritos separados y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitaron que fuera declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta No. 006 del 07 de enero de 2016, por medio de la cual el Concejo de Armenia (Quindío) declaró la elección del señor J.M.U., como Contralor Municipal para el periodo “2016-2019”.
1.2.- Soporte fáctico
Los demandantes señalan que mediante el acto legislativo 2 de 2015 se modificó el régimen de elección de los contralores municipales, ya que los concejos ahora deben efectuar una convocatoria pública en la que, entre otros, se privilegie el mérito para acceder al cargo.
Refieren que ante la inexistencia de una norma que regulara dicho procedimiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se pronunció el 10 de noviembre de 2015 concluyendo que al caso se pueden aplicar las reglas del concurso para elegir los personeros. En similares términos se expidió la Circular Conjunta 100-005-2015 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio del Interior y la Escuela Superior de Administración Pública.
Indican que mediante Resolución 508 de 2015 (diciembre 10) la mesa directiva del Concejo de Armenia dio apertura a la convocatoria pública para elegir el contralor y estableció la estructura de la misma, teniendo en cuenta los actos mencionados.
Dicha Resolución fue modificada debido a la solicitud del primer Vicepresidente del Concejo a través de la Resolución 511 de 2015 (17 de diciembre), agregando un numeral a la estructura de la convocatoria, denominado “pruebas”.
A partir de lo anterior el Concejo eligió al ciudadano J.M.U. como contralor municipal, lo cual quedó consignado en el acta de sesión ordinaria número 006 del 7 de enero de 2016. El elegido se posesionó inicialmente ante el presidente y el segundo vice presidente de la entidad y el 23 de enero de 2016 ante la plenaria.
1.3.- Normas violadas y concepto de violación
Los demandantes advierten que el proceso implementado por el Concejo de la ciudad de Armenia únicamente tuvo en cuenta los estudios y la experiencia de los aspirantes, y consideran que solo con la práctica de una prueba de conocimientos o un examen similar se aseguraba el cumplimiento de los principios de objetividad y el mérito.
Estiman que el acto de elección demandado es contrario a los artículos 126 y 272 de la Constitución Política, modificados por el acto legislativo 2 de 2015. Adicionalmente plantean que como consecuencia del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil también se desconocieron los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015. Además se arguye que la Circular 100-005-2015 tiene fuerza vinculante para la administración y, por tanto, era obligatorio adelantar el concurso de méritos para proveer el cargo.
Encuentran que esas normas fueron desconocidas a pesar de hacer parte del sustento de la Resolución 00508 de 2015, pues no se definieron los criterios objetivos de valoración de las pruebas de conocimientos de manera que se garantizara la prevalencia del mérito dentro de la convocatoria. A partir de lo anterior consideran que se incurrió en una falsa motivación y concluyen que el acto demandado fue expedido de manera irregular pues se desconoció el debido proceso de los participantes al no garantizar que el mérito fuera el principio rector de la convocatoria.
1.4. Trámite del Proceso
1.4.1. La demanda del ciudadano A. QUIROGA (Rad.: 2106-0043) fue inadmitida mediante auto del 24 de febrero de 2016. Posteriormente, una vez fue ajustada la pretensión fue admitida mediante providencia del 2 de marzo de 2016.
1.4.2. La demanda presentada por el ciudadano RODRÍGUEZ FRANCO fue admitida mediante auto del 24 de febrero de 2016 (firmada por el magistrado ponente) en el que también se negó la medida de suspensión provisional debido a que no se evidenció que la realización de la convocatoria pública bajo parámetros diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012 y el Decreto Reglamentario 1083 de 2015 constituyera una irregularidad.
Esa providencia fue declarada nula el 29 de febrero siguiente debido a que ella debía ser firmada por la Sala de Decisión de conformidad con el artículo 277-6 del CPACA. Como consecuencia esa S. procedió a admitir la demanda el 2 de marzo de 2016 y negó la medida de suspensión por las mismas razones de la providencia anulada.
Posteriormente, mediante decisión del 14 de abril de 2016, el Tribunal rechazó la reforma de la demanda y una nueva solicitud de suspensión provisional por ser extemporáneas y decretó la acumulación de los procesos en los que figuran como actores los ciudadanos A.Q. (Rad: 2016-0043-00) y R.F. (Rad: 2016-0055-00).
1.5. Contestaciones
1.5.1. El municipio de Armenia
En oposición a la pretensión de las demandas este ente territorial manifestó que no hay disposición legal que defina el mérito y que conlleve a la aplicación obligatoria de una prueba de conocimientos. Afirmó que el acto legislativo 2 de 2015 fijó los principios bajo los cuales se debe realizar la elección de los contralores territoriales y sostuvo que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil solo establece que es una potestad acudir a las normas del concurso de los personeros.
Argumentó que con la ejecución de las etapas de establecidas en la Resolución 508 de 2015 se garantizaron los principios establecidos por la Constitución y refiere que ese procedimiento fue compatible con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004. Solicitó que la Circular Conjunta 100-005-2015 sea inaplicada por inconstitucional en la medida en que a través de ella no se pueden definir reglas obligatorias para la elección de contralores.
1.5.2. El demandado J.M.U.
A través de apoderada el demandado se opuso a la pretensión contenida en las demandas, manifestó que los requisitos valorados en la convocatoria constituyen criterios objetivos y aclaró que la prueba escrita no es la única forma de determinar el mérito. También adujo que no hay que confundir las convocatorias abiertas con los concursos de méritos y advirtió que la primera fue la figura que estableció el constituyente en el artículo 272 superior.
Explicó que el procedimiento fijado por el Concejo determinó fases que permitieron la participación de muchos ciudadanos, que llevaron a la calificación de los méritos académicos y profesionales de cada uno, realizando la elección con quienes tenían la mejor puntuación.
Refirió que en virtud de la igualdad, la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014 no son aplicables a estos casos, ya que esas normas definen el concurso de méritos con un orden específico de elegibilidad, situación que no aplica a la elección de los contralores.
II. AUDIENCIA INICIAL
Con auto del 25 de abril de 2016 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 5 de mayo de 2016 (fl. 215), la cual se desarrolló en la forma prevista en la Ley 1437 de 2011.
Dicha audiencia se surtió como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para sanear nulidades (que no hubo), establecer la competencia para fallar y se fijó el litigio de la siguiente manera:
Fijación del Litigio del a quo
“¿De conformidad con los cargos de la demanda, debe declararse la nulidad del acto por el cual el Concejo Municipal de Armenia Quindío, y previa convocatoria pública, eligió al D.J.M.U. como Contralor Municipal de Armenia para el periodo 2016-2019?
(…)
Según el marco normativo que sirve de soporte al acto acusado, debe declararse la nulidad de la elección del Contralor Municipal de Armenia por las causales de violación de la ley y falsa motivación porque no se realizó una prueba objetiva de valoración como es la prueba de conocimientos?”.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En su orden, los alegatos de conclusión presentados dentro del proceso fueron los siguientes:
3.1. El demandante P.C.R.F. reiteró los argumentos consignados en la demanda, haciendo énfasis en que la Resolución 508 de 2015 está fundamentada en el Acto Legislativo 02 de 2015, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Circular Conjunta y, por tanto, dicho acto incurrió en una falsa motivación ya que en perjuicio de esas normas fijó la estructura de la convocatoria omitiendo la prueba de conocimientos. Agregó que la ausencia de esa etapa conllevó a que el cargo no fuera ocupado por alguien con las competencias adecuadas y la independencia necesaria.
3.2. El municipio de Armenia insistió en que la aplicación del concepto de la Sala de Consulta es facultativo y agregó que no se definió qué norma de la Circular Conjunta fue desconocida, teniendo en cuenta que fue garantizada la objetividad del análisis de antecedentes y la asignación de puntaje por estudios y experiencia.
3.3. El demandado, J.M.U. reiteró que el criterio del mérito no puede ser entendido de la misma manera para las convocatorias públicas y los concursos, ya que para el primero la...
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