Sentencia nº 08001-23-31-000-2009-00043-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Octubre de 2016
| Ponente | HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00043-02(19693)
Actor: S.I.R.C.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico contra la sentencia del 1º de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de simple nulidad, la demandante formuló las siguientes pretensiones:
“1. Que es N. en su integridad la Ordenanza Nº 000011 de agosto 25 de 2003 `por medio de la cual se adoptan normas en materia tributaria departamental y se dictan otras disposiciones' de la Asamblea Departamental del Atlántico, y cuyo texto se adjunta en copia auténtica a la presente demanda.
2. Que, como consecuencia de la nulidad de la Ordenanza Nº 00011 de agosto 25 de 2003 de la Asamblea Departamental del Atlántico, se declare la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto Ordenanzal Nº 00823 de Noviembre 28 de 2003 del gobernador del Departamento del Atlántico.
3. Que son NULAS las siguientes disposiciones departamentales:
Los artículos 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafos, 183, 185, 186, 281-2, 291-1, 358 numeral 6º, 392, 396 inciso 5º y 398 de la Ordenanza Nº 041 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico;
El artículo 5º de la Ordenanza Nº 17 de 2004 de la Asamblea Departamental del Atlántico;
Los artículos 2º, 3º y parágrafos, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13 y 14 de la Ordenanza Nº 0018 de julio 25 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico;
Y los artículos del Decreto Ordenanzal Nº 823 de Noviembre 28 de 2003 del Gobernador del Departamento del Atlántico que compilan las normas antes enumeradas, como son los artículos 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafos, 183, 185, 186, 281, 291-1, 358 numerales 1º y 6º, 392, 396 y 398.”
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico decidió:
“ PRIMERO: Negar la nulidad de la Ordenanza 000011 de 2003.
SEGUNDO: Declárase la nulidad de los artículos 173, 183, 186, 281, 291-1, 358, 392, 396 y 398 de la Ordenanza 000041 de 2002.
TERCERO: Declárase la nulidad de los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 11 y 14 de la Ordenanza 000018 de 2006.
CUARTO: Declárase la nulidad de los artículos 183, 186, 281, 291-1, 358, 392, 396 y 398 del Decreto Ordenanzal 823 de 2006.
QUINTO: Con relación al numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2006, estarse a lo resuelto en la Sentencia proferida por esta corporación el 24 de marzo de 2011.
SEXTO: N. personalmente el presente fallo a la Procuraduría Judicial delegada ante este Tribunal.”
NORMAS DEMANDADAS
La Sala transcribirá las normas demandadas en el acápite de las consideraciones, para mejor comprensión. Además, dado que se denegó la nulidad de la Ordenanza 11 de 2003, la Sala resumirá el concepto de la violación de las otras normas que fueron demandadas y anuladas.
LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Constitución Política: artículos 6, 13, 95-9, 121, 122, 287 [numerales 2 y 3], 300 [numeral 4], 305 [numeral 9] y 338.
Ley 14 de 1983: artículos 32 y 33.
Decreto Ley 1222 de 1986: artículos 62 [numeral 1], 71 [numeral 5]
Ley 645 de 2001: artículos 3 y 5.
Ley 788 de 2002: artículo 59.
Estatuto T.: artículos 643, 755-3, 760 y 762.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Nulidad por f alta de competencia de la Asamblea Departamental del Atlántico para expedir las Ordenanzas 041 de 2002 y 0018 de 2006, así como el Decreto No. 823 de 2003. Violación de la Constitución Política: artículos 6, 13, 95-9, 121, 122, 287 [numerales 2 y 3], 300 [numeral 4], 305 [numeral 9] y 338; y del Decreto Ley 1222 de 1986: artículos 62 [numeral 1], 71 [numeral 5]
La demandante alegó que las normas demandadas son nulas por falta de competencia de la Asamblea Departamental del Atlántico, y que, por ende vulneran las disposiciones constitucionales y legales que establecen las competencias tributarias de las entidades territoriales y las competencias funcionales de los distintos estamentos del poder público.
Citó los conceptos de competencia y de competencia en materia tributaria, para concluir que la competencia de las entidades territoriales para establecer los elementos del tributo es derivada, pues está sujeto a lo dispuesto por la Constitución y la Ley.
Sostuvo que, en materia tributaria, la autonomía territorial no es absoluta, sino limitada y que la tesis de la soberanía fiscal de las entidades territoriales no tiene asidero constitucional.
Por lo anterior, consideró que las normas demandadas son nulas por falta de competencia, al expedirse con exceso en las limitaciones y parámetros impuestos por la ley superior.
Nulidad por violación de la Ley 645 de 2001 [artículos 3 y 5]
Sostuvo la demandante que por la expedición de las normas demandadas, el Departamento del Atlántico violó los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001.
Explicó que el Congreso de la República autorizó a las Asambleas Departamentales, en cuyo territorio funcionen Hospitales Universitarios, para que ordenasen la emisión de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos. Que conforme con la Ley 645 de 2001, los actos y operaciones susceptibles de ser gravados con la estampilla son aquellos en los que intervengan funcionarios públicos departamentales y municipales, actos y operaciones que la asamblea debería precisar o escoger para ser objeto de gravamen.
Adujo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-227 de 2002, declaró la exequibilidad de la Ley 645 de 2002, en tanto consideró que el hecho gravable indicado en los artículos 3, 5 y 6 de dicha ley grava las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos y que impliquen la realización de actos en los que intervengan funcionarios departamentales y municipales. De ahí que cita un concepto expedido por el Ministerio de Hacienda que recuerda que las diferentes reglamentaciones territoriales sobre estampillas hacen referencia al cobro que practica la Administración por la realización, expedición o certificación de un acto jurídico.
Que, en consonancia con lo anterior, se requiere necesariamente de un acto jurídico que expida unilateralmente la Administración, de oficio o a petición de parte, o de algún acto contractual o convencional o reglamentario en el que intervengan funcionarios públicos para que se configure el hecho gravable del tributo. Que eso excluye los actos de carácter privado para cuya expedición o autorización no intervenga un funcionario público, como sucede con las facturas comerciales o con las declaraciones privadas de los tributos.
Dijo que la Asamblea Departamental del Atlántico no era competente para establecer un tributo sobre las facturas comerciales que se emitieran en desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios, para establecer periodos bimestrales, para crear una declaración tributaria nueva y para delegar en personas que trabajan en el sector privado la adhesión y anulación de estampillas, pues esos elementos no están autorizados por la Ley 645 de 2001.
Indicó que los artículos 177, 178, 179, 185 y 186 de la Ordenanza 041 de 2002 señalan aspectos que tampoco autorizó el legislador en la Ley 645 de 2001, como son los relativos al periodo gravable bimestral, a declarar la estampilla en simultánea con el impuesto de industria y comercio y el traslado a los funcionarios bancarios privados de la función de adherir la estampilla en el cuerpo de la declaración privada de industria y comercio.
Que, en efecto, la Ley 645 de 2002 prevé un impuesto de ejecución instantánea que se materializa con la adhesión o anulación de la estampilla en el documento contentivo del acto gravado, que es una obligación a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos, según lo determinó expresamente en la ley citada. Que intervenir implica participar, ser un actor en la expedición o concreción del acto sujeto al gravamen y no un simple receptor del mismo, como son los funcionarios que reciben las declaraciones privadas de impuestos.
Que, en consecuencia, es ajena a un tributo de ejecución instantánea la noción de periodo gravable y, por ende, no se puede asignar dicho periodo al impuesto de estampilla, pues no está previsto en la ley. Que, en ese caso, la asamblea demandada ha usurpado el papel del legislador y olvidó que las competencias en materia tributaria son derivadas.
Sostuvo que la Asamblea Departamental del Atlántico creó una declaración tributaria no prevista por el legislador, como la dispuesta en el artículo 179 de la Ordenanza No. 41 de 2002, cuyo formato, además, suministra el Hospital Universitario de Barranquilla, entidad que no tiene ninguna facultad tributaria. Que a esa declaración se debe adherir la estampilla establecida en el artículo 186 de la misma ordenanza, lo que consideró un contrasentido.
Que adicionalmente, la asamblea demandada le asignó la labor de adherir la estampilla a la declaración de la estampilla a funcionarios de entidades financieras autorizadas para recibir el impuesto de industria y comercio, sin la respectiva autorización de la ley.
De la nulidad por violación de los artículos 62 [numeral 1] y 71 [numerales 2 y 5] del Decreto Ley 1222 de 1986; y 32 y 33 de la Ley 14 de 1983.
La demandante adujo que las asambleas departamentales tienen prohibido imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, así como intervenir, por medio de ordenanzas o resoluciones en asuntos que no sean de su incumbencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 62 [numeral 1] y 71...
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