Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00510-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658119949

Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00510-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Septiembre de 2016

Fecha29 Septiembre 2016
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI Ó N SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre dos mil dieciséis (2016). SE 102

Radica ción número: 68001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00510 - 01(0925-14)

Actor: B.A.T.R.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por B.A.T.R. en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

ANTECEDENTES

El señor B.A.T.R., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Pretensiones

1. Que se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada, al no haber resuelto la petición de reliquidación presentada por el actor; y su consecuente nulidad.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación del señor T.R., con el monto, salario base de liquidación y factores salariales que habitual y periódicamente percibió como retribución durante su último año de servicios.

3. Condenar a la demandada a pagar el retroactivo por la diferencia generada con ocasión de la reliquidación, desde la fecha del reconocimiento pensional hasta que se profiera la respectiva sentencia; así como la indemnización por la en el reconocimiento pensional.

4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y condenar en costas a la parte demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: (ff. 2 y 3):

El señor B.A.T.R. prestó sus servicios como empleado público por 11.810 días (32 años), por lo que solicitó al SENA el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual se concedió a través de la Resolución 01691 de 2006 y posteriormente reliquidada por medio de la Resolución 00174 de 2007, con base en la Ley 33 de 1985, tomando el promedio de 9 años e incluyendo solamente los siguientes factores salariales: la asignación básica mensual, el subsidio por alimentación y el sueldo por vacaciones.

2. En la liquidación pensional se excluyeron los factores salariales que de manera habitual y periódica recibía el demandante tales como bonificación, auxilio de manutención, primas de servicios, prima de navidad, bono de productividad, prima de vacaciones, bonificación por recreación de vacaciones, auxilio de educación, vacaciones, prima quinquenal, viáticos, etc.

3. Mediante petición del día 18 de enero de 2011, el señor T.R. solicitó a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales devengados. La petición no fue contestada por la entidad, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 93, 123 y 230 de la Constitución Políticas, así como las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985, 4 de 1992, 332 de 1996, 100 de 1993 artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 14, 21 y 36. Igualmente los Decretos 546 de 1971 y 1045, 717 y 911 de 1978.

En primer lugar expresó que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 1.º de abril de 1994 tenía 46 años de edad. Por lo anterior, la norma aplicable para efectos pensionales es la Ley 33 de 1985 y en tal virtud, su pensión debe ser reliquidada con un monto pensional del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, en el cual deben incluirse todos los factores salariales devengados de manera habitual y periódica de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 de la cual fue ponente V.H.A.A..

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(ff. 70 a 78)

El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Sobre las referidas a la declaratoria de la existencia del silencio administrativo negativo manifestó que no pueden prosperar porque la pensión fue reconocida a través de la Resolución 01691 de 2006 y reliquidada por medio de la Resolución 00174 de 2007, actos que debió demandar el señor T.R.. Sobre las demás pretensiones expresó que las mismas no están llamadas a prosperar como quiera que la entidad reconoció y reliquidó la pensión del demandante con fundamento en criterios exclusivamente normativos y jurisprudenciales.

La entidad aceptó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante advirtió que como al 1.º de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, por disposición del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3.º del Decreto 813 de 1994 la pensión debía liquidarse con el 75% del promedio devengado entre el 1.º de abril de 1994 y el 3 de marzo de 2003, fecha de causación del derecho. Con este mismo argumento desvirtuó el hecho cuarto de la demanda.

Por otra parte expuso, que con antelación al 1.º de abril de 1994, el SENA afilió a sus empleados al ISS frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo cual debe aplicarse la figura de la compartibilidad pensional, que fue creada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la finalidad de liberar al empleador del pago de las pensiones mediante el pago de la cotización periódica al ISS.

Propuso las siguientes excepciones:

- Cobro de lo no debido: Toda vez que en la liquidación pensional se incluyeron todos los factores salariales que correspondían legalmente, por tanto no se adeuda suma alguna al demandante.

- Buena fe: Por cuanto el SENA pagó al señor T.R. lo que consideraba era lo adecuado según los parámetros legales y jurisprudenciales existentes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

- Servicio Nacional de Aprendizaje (ff. 163 a 176).

En su intervención reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente se pronunció sobre la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 dentro del radicado 0112-2009, para indicar que las mismas no resultan aplicables al caso sub examine, toda vez que la inclusión de factores salariales adicionales a los señalados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, implica el descuento de los aportes que debieron pagarse por tal concepto, lo que en su sentir, sólo es posible en el caso de las pensiones reconocidas por CAJANAL, la cual era una entidad de previsión social que recaudaba directamente los aportes pensionales, más no así, frente al SENA que no tiene tal calidad.

De igual manera expuso que no hay lugar al pago de la sanción moratoria por el reconocimiento de los nuevos aportes pensionales porque la entidad efectuó los correspondientes de manera oportuna atendiendo la normativa y la jurisprudencia vigente en dicha época. Hizo alusión a la petición del Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda y Crédito público a la Corte Constitucional para que unificara el criterio según el cual solo pudieran tenerse en cuenta los factores salariales taxativamente establecidos en la ley, posición que el SENA comparte en pro de la sostenibilidad financiera del sistema.

Por último, y luego de citar el artículo 3.º de la ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 del mismo año, señaló que la pensión se debe liquidar con fundamento en los factores allí establecidos y no con otros adicionales, lo que también se dispuso en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en el Decreto 813 de 1994. Además dijo que no es predicable la aplicación del principio de favorabilidad para que se reconozcan otros factores salariales porque ello implica desconocer lo estipulado por el legislador.

- Ni el demandante ni el Ministerio público se pronunciaron en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(ff. 177 a 186)

El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión mediante sentencia del 17 de agosto de 2013 declaró la existencia del silencio administrativo negativo y a su vez la nulidad del acto ficto presunto que resultó del mismo. Como consecuencia de lo anterior, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del señor B.A.T.R. incluyendo la prima de servicios, de vacaciones, de navidad, los viáticos y la bonificación devengada durante el último año de servicios sobre los cuales, autorizó a la entidad a efectuar los respectivos descuentos por aportes.

- Análisis normativo y jurisprudencial:

El tribunal señaló que en virtud de los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y 2464 de 1970, a los servidores públicos del SENA se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional. Por lo cual se debe acudir a la Ley 33 de 1985 la cual establece que la pensión de jubilación se liquida con un 75% de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, sin que pueda considerarse la lista establecida de los factores salariales en dicha ley como taxativa. Apoyó esta posición en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 del Consejo de Estado sobre la materia.

- Fondo del asunto:

El a quo encontró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y computaba más de 15 años de...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR