Sentencia nº 13001-23-33-000-2016-00103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 29 de Septiembre de 2016
| Fecha | 29 Septiembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejera Ponente: ROCIO ARAU JO OÑATE
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00103-01
Actor: H.D.T.P.
Demandado: ACTO DE ELECCIÓN DE E.N.P.F. -CONCEJAL DEL DISTRITO DE CARTAGENA
Naturaleza: Nulidad Electoral
Sentencia por medio de la cual se confirma la decisión apelada -Aplicación de la inhabilidad consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990-.
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor H.D.T.P. contra la sentencia del 8 de junio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El 8 de febrero de 2016 el señor H.D.T.P., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual elevó las siguientes pretensiones:
Pretensiones
1.1.1 Se declare la nulidad del acto que declaró la elección del señor E.N.P.F. como concejal del Distrito de Cartagena para el período constitucional 2016-2019, expedido el 3 de diciembre de 2015.
1.2. Hechos
1.2.1 El señor E.N.P.F. fue avalado e inscrito como candidato al Concejo Distrital de Cartagena de Indias dentro de la lista única del Partido Liberal, para las elecciones territoriales del pasado 25 de octubre de 2015.
1.2.2 Realizadas las votaciones y llevado a cabo el escrutinio, la correspondiente Comisión Escrutadora, mediante acto contenido en el formulario E-26 del 3 de diciembre de 2015, declaró la elección del señor E.N.P.F. como Concejal del Distrito de Cartagena para el período 2016-2019.
1.2.3 La lista única al Concejo del Distrito de Cartagena por el Partido Liberal obtuvo 3 curules, quedando en cuarto lugar el señor H.D.T.P. (el aquí demandante).
1.2.4 El señor E.N.P.F. al momento de su elección como concejal del Distrito de Cartagena de Indias para el período 2016-2019 se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 19 de la ley 53 de 1990, por cuanto existía parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el señor M.A.F.M., quien en ese momento ocupaba el cargo de Contralor en el mismo ente territorial.
3. Actuaciones Procesales
3.1 De la admisión de la demanda y decreto de medida cautelar
Mediante auto del 12 de febrero de 2016 la Magistrada Ponente resolvió inadmitir la demanda y ordenar al actor dirigir las pretensiones de la demanda únicamente contra el acto de elección; el demandante en escrito del 17 de febrero de 2016, subsanó la demanda.
Por auto del 23 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y resolvió la solicitud de suspensión provisional. Dijo:
“… En ese marco, analizada la solicitud de cautela en el presente caso, y sin perjuicio del estudio de fondo que deberá hacerse, advierte la Sala que como elemento sustancial de la prohibición legal en comento, se tiene que el nombramiento o la elección de los parientes, debe producirse dentro del período par le cual fueron elegidos los servidores públicos en ella mencionados, previsión que analizada en este estadio procesal y de la mano de la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado en torno a su aplicabilidad, aparece alejada de la realidad fáctica sometida a control judicial, pues como se deriva de las pruebas allegadas, el señor M.A.F.M. fue elegido como Contralor Distrital de Cartagena para el período 2012-2015, en tanto que el elegido cuya elección se demanda, señor E.N.P.F., lo fue popularmente como Concejal del Distrito de Cartagena, para el período 2016-2019, lo que conduce a concluir que no se configura uno de los supuestos de la citada prohibición…
En consecuencia, estando ausente ese supuesto fáctico indispensable para entender que se infringió la norma invocada, se releva la Sala de otros análisis, y se dispondrá denegar la medida cautelar,…”
3.2 De la contestación de la demanda por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil
El 11 de marzo de 2016 la apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
3.3 De la contestación de la demanda por parte del señor E.N.P.F.
En escrito del 31 de marzo de 2016 el señor E.N.P.F., a través de apoderado judicial, contestó la demanda señalando que el régimen de inhabilidades tiene un carácter taxativo y es de interpretación restrictiva. Agregó que en el caso concreto se deben desestimar las pretensiones de la demanda porque i) no existe inhabilidad y ii) ha operado la derogatoria tácita de la norma inhabilitante.
Fundamentó la inexistencia de inhabilidad en lo señalado en el auto que negó el decreto de la suspensión provisional solicitada, porque los períodos no coinciden puesto que el período del entonces Contralor Distrital de Cartagena es anterior al período del ahora concejal.
En cuanto a la derogatoria tácita señaló que la ley 53 de 1990 fue derogada por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, dado que en la última se estableció una prohibición de ampliar los regímenes de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular a uno que sea superior al establecido para los Congresistas, es decir, que para esta clase de servidores públicos no puede existir inhabilidad superior ni más rígida a la consagrada para los parlamentarios.
Por lo tanto, respecto de lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 53 de 1993 debe entenderse que cuando hace referencia al grado de consanguinidad el mismo ya no aplica hasta el cuarto grado, sino hasta el tercero, de manera que la nueva situación jurídica no cobija el parentesco (en cuarto grado de consanguinidad) que existe entre quien fungió como Contralor Distrital y el ahora concejal. Por lo mismo, no existe causal de inhabilidad que lo afecte.
3.4. Contestación de la demanda por parte del Consejo Nacional Electoral
Mediante escrito del 27 de abril de 2016 el Consejo Nacional Electoral, a través de apoderada judicial, contestó la demanda. Expuso las funciones de la entidad en el proceso de escrutinios con fundamento en lo cual adujo no haber vulnerado derecho alguno, ni por acción ni por omisión.
3.5 De la audiencia inicial
En la audiencia inicial celebrada el 8 de junio de 2016 la Magistrada conductora del proceso, luego de constatar la presencia de las partes, estableció que en el proceso no se encontró causal que invalide lo actuado, razón por la cual procedió a sanear el proceso, resolver las excepciones propuestas, fijar el litigio y decretar las pruebas.
Allí decidió declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral.
En lo referente a la fijación del litigio, este quedó circunscrito a determinar si el señor E.N.P.F. está incurso en la causal de inhabilidad o prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, por haber sido elegido concejal del Distrito de Cartagena de Indias dentro del período para el cual fue elegido como Contralor Distrital de la misma entidad territorial su pariente en cuarto grado de consanguinidad M.A.F.M..
Al momento del decreto de las pruebas se tuvieron como tales los documentos allegados con el escrito de demanda y su contestación; en virtud de lo anterior decidió que por tratarse de un asunto de puro derecho se prescindía del período probatorio y, en consecuencia, ordenó la recepción de las alegaciones finales.
En cumplimiento de lo anterior las partes procedieron a presentar los alegatos de conclusión en donde reiteraron los argumentos expuestos en sus correspondientes escritos de demanda y su contestación. Por su parte, el Agente del Ministerio Público señaló que se debían denegar las pretensiones de la demanda porque no se configuró la inhabilidad alegada.
3.6 De la sentencia impugnada
En el marco de la audiencia inicial, luego de ser oídas las partes en alegatos de conclusión, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió negar las pretensiones de la demanda al considerar lo siguiente: “…entendiendo la Sala que los periodos del Concejal ERICH NIJINSKY PIÑA FÉLIX y del C.M.A.M.F. hubieren coincidido de cara a evitar en fin último de la norma (el nepotismo), se concluye que en el presente caso tampoco se configura la causal de inhabilidad o prohibición invocada, como quiera que en virtud de la remisión a la Constitución Nacional (Art. 179 Nº 5) que hace el artículo 29 de la ley 1475 de 2011, se derogó tácitamente el inciso segundo del artículo 19 de la ley 53 de 1990 en lo atinente al grado de consanguinidad a aplicar entre el funcionario (Contralor) y el pariente nombrado o elegido de que habla dicha prohibición, según se explicó precedentemente, estando solo inhabilitado para ser Concejal el pariente en tercer grado de consanguinidad de quien funja como C.D. durante el tiempo para el cual fue elegido, situación que no ocurren (sic) en el sub tile (sic), pues como quedó demostrado, el Concejal ERICH NIJINSKY PIÑA FÉLIX es pariente del ex contralor MARIO A.M. en cuarto grado de consanguinidad…”.
3.7 Del recurso de apelación
El 15 de junio de 2016, ante la Secretaría del Tribunal de instancia, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia, y lo sustento en lo siguiente:
3.7.1 En cuanto a la derogatoria tácita de la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990. Adujo el impugnante que no se encuentra conforme con la posición asumida por el a quo, porque en la sentencia C-490 de 2011 la Corte Constitucional le dio un alcance interpretativo particular al artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, y señaló: “…En efecto resulta en criterio de la Sala necesario excluir una interpretación...
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