Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00067-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658121021

Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00067-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Septiembre de 2016

Fecha15 Septiembre 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000 - 23 - 27 - 000 - 2009 - 00067 -01(21075)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 3 de abril de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de la demandante, para la vigencia 2008.

Dicho fallo dispuso:

“PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por Energía Eléctrica No. 20085340011196 del 16 de julio de 2008, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS liquidó la contribución especial a cargo de EMGESA S.A. E.S.P., respecto del año gravable 2008.

TERCERO: Se declara la NULIDAD parcial de la Resolución No. SSPD-20085300042685 del 10 de octubre de 2008, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMGESA S.A. E.S.P. contra el acto de liquidación oficial, así como de la Resolución No. SSPD 20085000049015 del 28 de noviembre de 2008, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la demandante contra la liquidación aludida.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrar a EMGESA S.A. E.S.P. la suma de $ 651.274.000,00, con la indexación a que haya lugar, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

QUINTO: Inaplícase el artículo 2° de la Resolución SSPD 20081300016515 del 09 de junio de 2008, relacionado con los gastos de funcionamiento que han de tenerse en cuenta para determinar la base gravable de la contribución especial correspondiente a la vigencia fiscal 2008, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.”

ANTECEDENTES

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos a las entidades sometidas a su regulación.

Tal contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de acuerdo con las reglas establecidas en la misma norma legal, y la Superintendencia define su tarifa vía general.

Según dichas reglas, la contribución no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Mediante Resolución 1416 de 1997, la superintendencia expidió el Plan de Contabilidad para entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizado por la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, que adicionó el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades, aplicable a partir del 2006.

Por Resolución SSPD- SSPD 20081300016515 del 9 de junio de 2008, se estableció la tarifa de la contribución para dicho año, en el 0.6497% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente que se hubieren causado en el año 2007, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información, y que se encontraban descritos en el anexo 1, página 495 del Plan de Contabilidad mencionado (arts. 1 y 2).

La Directora Financiera de la Superintendencia determinó la contribución a cargo de la demandante, mediante Liquidación Oficial No. 20085340401196 del 16 de julio de 2008, en cuantía de $988.419.000, tomando como base de liquidación la suma de $152.134.675.611.

Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones 20085300042685 del 10 de octubre de 2008 y SSPD 20085000049015 del 28 de noviembre de 2008, en sede de los recursos de reposición y apelación interpuestos.

DEMANDA

EMGESA S.A. E.S.P. demandó la nulidad de la Liquidación Oficial 20085340401196 del 16 de julio de 2008, y de las Resoluciones 20085300042685 y SSPD 20085000049015, proferidas el 10 de octubre y el 28 de noviembre del mismo año, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene la devolución de $713.532.916, correspondientes al pago realizado en virtud de los actos demandados, junto con los intereses corrientes y de mora legalmente causados hasta el momento de la devolución.

Estimó violados los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política; 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 85 de la Ley 142 de 1994. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis:

Las liquidaciones son nulas por violar el principio de legalidad del tributo en cuanto desconocen la base gravable establecida para la contribución especial, dado que incluye la totalidad de los gastos de la demandante, calificándolos como “de funcionamiento”.

Con esa calificación la superintendencia cambió la noción legal de dicha base, que se asocia al gasto relacionado con el servicio vigilado, y desconoció el carácter imperativo de la norma que la dispone, así como la prohibición que de ella emana en el sentido de que los gastos que no fueren de funcionamiento no podrían incluirse en la base gravable del tributo.

El objeto de la contribución especial es cubrir los costos en los que incurre la Superintendencia encargada de vigilar y controlar a los entes que prestan servicios públicos.

La inclusión de todos los gastos de la clase 5 del PUC en la base gravable de la contribución cobrada, se fundamentó en principios contables; sin embargo, la interpretación de la demandada respecto de las normas aplicables al sub examine es errada, pues los gastos asociados al servicio sometido a regulación son una especie del género “gastos de funcionamiento”, y la intención del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue fijar la base gravable de la contribución especial a partir de dicha especie.

No todos los gastos registrados en dicha clase corresponden a gastos de funcionamiento. Existen gastos reconocidos que no pertenecen a una actividad ordinaria y que equivalen a erogaciones derivadas del reconocimiento de contingencias como pérdidas, amortizaciones, depreciaciones o ajustes contables.

El Consejo de Estado limitó la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer los sistemas uniformes de contabilidad de las empresas prestadoras de esos servicios, pues tal facultad no le permite extender el concepto de gastos asociados al servicio sometido a regulación.

El presupuesto de la Superintendencia no muestra costos recuperables que se hubieren incrementado en una cuantía cercana al 6% frente al 2007 y al 518% respecto de la liquidación del año gravable 2006. Tampoco existe autorización legal para variar la participación de cada empresa, sino en función de los gastos asociados al servicio.

La finalidad de la contribución especial creada por la Ley 142 de 1994 es recuperar el costo de un servicio, debiendo existir proporcionalidad entre el servicio que se presta y el costo de su prestación.

Esa finalidad sujeta la determinación de la cuantía de la contribución al valor del servicio respecto de cada contribuyente y al volumen presupuestal del ente público, pero los actos acusados no tuvieron en cuenta tales aspectos.

Tales actos también desconocieron los principios de buena fe y la confianza legítima que de ella se deriva, porque modificaron los elementos de la contribución especial sin tener facultad para ello.

En efecto, en el año 2006 la SSPD cobró el tributo de forma legal y, repentinamente, en los periodos 2007 y 2008 varió su interpretación respecto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio.

Las decisiones enjuiciadas adolecen de falsa motivación, porque se fundamentaron en la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, cuando ésta establece una base gravable superior a la establecida en la ley creadora de la contribución, pasando por alto que el cobro del tributo sólo debe incluir los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado.

Como los actos demandados son ilegales por las razones anteriormente enunciadas, la SSPD debe reintegrar a EMGESA S.A. E.S.P. la suma de dinero que la demandante se vio obligada a pagar por razón de los mismos, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa y del principio de legalidad de la obligación tributaria.

Así mismo, se propone la excepción de inconstitucionalidad, en cuanto los elementos esenciales de la contribución especial deben ser fijados por los órganos colegiados de representación popular y, en esa medida, las resoluciones que fijan la base gravable del tributo infringen el artículo 338 de la CP, dado que transformaron el concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, para incluir en ellos todos los realizados por la entidad prestadora de servicios públicos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos propuso las excepciones de indebida representación y falta de requisitos legales de la demanda .

La primera de dichas excepciones se fundamentó en el hecho de que el poder conferido a la representante legal de la demandante sólo recayó sobre la declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial 20085340011196 del 16 de julio de 2008 y de las Resoluciones 20085300042685 y 2008500004901516 del 10 de octubre y el 28 de noviembre del mismo año...

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