Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-03244-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 1 de Septiembre de 2016
| Ponente | CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03244-01 (AC)
Actor: L.R.A.P.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada de la parte demandada, contra el fallo de veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través del cual concedió el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
La petición de amparo
El señor L.R.A.P., quien actúa por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, “a las condiciones dignas de vida”, a la salud, “acceso a la pensión”, al trabajo y la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Resolución 0-2169 del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), proferida por el referido organismo, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
“Por los hechos y fundamentos expuestos, pido a los señores Magistrados que amparen los derechos fundamentales de mi representado al mínimo vital, condiciones dignas de vida, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la pensión de jubilación y a la igualdad, así:
Dejar sin efectos o inaplicando la Resolución No. 0-2169 del 30 de junio de 2016 proferida por el señor F. general de la Nación (E), doctor J.F.P.T., por la que se le declaró insubsistente el nombramiento de L.R.A.P. en el cargo de Fiscal Delgado (sic) ante la Corte Suprema de Justicia y que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba u otra de igual o similar jerarquía sin solución de continuidad, y se le paguen los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde que se le desvinculó, y que se mantenga en el cargo al señor ACERO PINTO hasta que sea incluido en la nómina de pensionados.
Subsidiariamente y como mecanismo transitorio, pido ordenar inaplicar la Resolución No. 0-2169 del 30 de junio de 2016 del F. General de la Nación (E), ordenando su reintegro al cargo que ocupaba u otro de igual o similar jerarquía sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que se le desvinculó, hasta que la justicia contencioso administrativo (sic) falle el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga pretendiendo la nulidad de la Resolución y el restablecimiento de los derechos del demandante”
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
H.
Indicó que el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) tomó posesión del cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, cargo perteneciente a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.
Adujo que cumplió sus funciones de manera recta, proba, honesta, con eficiencia y eficacia, y que atendió oportunamente todos los asuntos puestos en su conocimiento.
Mencionó que mediante la Resolución 0-2169 del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), el fiscal general de la Nación (E) declaró insubsistente su nombramiento.
Adujo que presentó un escrito dirigido al referido funcionario, en el que le explicó su situación de prepensionado, sus condiciones precarias de salud (insuficiencia renal crónica), y que es el sustento de su familia, toda vez que su esposa no trabaja y su hijo menor es estudiante universitario.
Sostuvo que la directora nacional de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio del siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), le informó que ante la situación antes descrita, el fiscal general de la Nación decidió nombrarlo en el empleo de fiscal delegado ante los jueces penales especializados de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, mediante la Resolución 02220 del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016).
Advirtió que cuenta con 60 años de edad, que ha desempeñado varios cargos en entidades públicas y privadas, y que en total ha cotizado 1250 semanas.
Precisó que si bien en el reporte de semanas cotizadas que genera Colpensiones indica un total de 1196, tal inconsistencia es materia de revisión en la actualidad, puesto que se solicitaron las certificaciones respectivas para los ajustes pertinentes, pero en todo caso sólo le faltan 150 semanas, es decir, menos de tres años de aportes, además que está reclamando judicialmente las 250 semanas que no le reportó la Flota Mercante Grancolombiana.
Indicó que en consideración a que tiene 60 años de edad, de continuar vinculado con la Fiscalía General de la Nación por 13 meses más, adquirirá el estatus de pensionado el ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), es decir, le faltan menos de tres años, de modo que por tal condición es sujeto de especial protección constitucional.
Mencionó que es cabeza de hogar, que su esposa se dedica a las labores domésticas y no tiene otra fuente de ingresos ni experiencia para vincularse como empleada o trabajadora independiente, y además su hijo menor es estudiante universitario y depende económicamente de él.
Precisó que todos los gastos del hogar corren por su cuenta, los cuales corresponden al nivel de vida que puede costear con sus ingresos como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, y que asumió sus obligaciones financieras con el convencimiento de que estaba protegido constitucionalmente como prepensionado, y que si cumplía sus labores en la forma como venía haciéndolo podría seguir disfrutando de esos ingresos.
Señaló que al momento de su desvinculación estaba pagando créditos con entidades financieras que ascienden a la suma de $50'000.000.oo, y el próximo pago para el mes de agosto será de más de $7'000.000.oo.
Sostuvo que si bien por concepto de prestaciones sociales podría percibir sumas aproximadas a los $50 000.000.oo, serían para el pago de sus obligaciones financieras, pero quedaría sin la posibilidad de cubrir otros gastos como la universidad de su hijo menor, la medicina prepagada y el hogar.
Adujo que los ingresos provenientes del cargo que le fue ofrecido no cubrirían sus obligaciones, además que afectarían gravemente sus aportes a la seguridad social, por cuanto se disminuiría el monto de su pensión.
Manifestó que ante el hallazgo de un tumor maligno en el riñón derecho, fue sometido a un procedimiento quirúrgico, y que los tratamientos le han sido suministrados gracias al servicio médico que tiene por un contrato de salud prepagada con Compensar.
Agregó que los servicios de la medicina prepagada salvaron su vida, pues de someterse a los trámites propios de la E.P.S, probablemente la cirugía no hubiera sido oportuna, además que en virtud de dicho servicio tiene acceso a los tratamientos satisfactorios de sus problemas de salud.
Sustento de la petición
Explicó que el proceso ordinario tiene una duración de al menos tres años en las dos instancias, y como en este caso está en riesgo el mínimo vital del accionante y su grupo familiar, tal medio no es idóneo.
Agregó que si bien existe la figura de la suspensión provisional, la jurisprudencia es muy estricta para concederla, además que el acto puede ser legal pero en su ejecución vulneró sus derechos fundamentales, razón por la que su supuesta ilegalidad no es evidente.
Mencionó que las causales de nulidad previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tienen relación con la fundamentación del acto, las formas y sus requisitos para su creación, el derecho de defensa y la desviación de poder, pero no se refieren a los efectos del acto administrativo, que es la esencia de lo que aquí se plantea, toda vez que si bien el acto de desvinculación puede ser legal, tal desvinculación violó derechos fundamentales.
Advirtió que hace parte del grupo de trabajadores que merece especial protección constitucional, toda vez que está próximo a pensionarse.
Explicó que la Ley 790 de 2002 creó un plan de protección para personas que podrían ser perjudicadas por la reestructuración de entidades estatales, por lo que creó el llamado “retén social”, que impedía desvincular durante la reestructuración a madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y servidores públicos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación en el término de tres años contados a partir de su promulgación.
Sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-168 de dos mil cinco (2005), dejó entrever que las expectativas de quienes están próximos a pensionarse admiten un trato diverso respecto de los que están lejos de hacerlo, por lo que los privilegios consistentes en pensionarse con regímenes anteriores están justificados.
En resumen, refirió que la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de amparar los derechos de las personas que están próximas a pensionarse, a través de la orden de mantenerlas en sus cargos hasta que consoliden el referido derecho.
Agregó que la citada Corporación ha aclarado que el concepto de prepensionado no aplica exclusivamente a los casos de programas de renovación de la administración pública, sino para todos los servidores públicos a los que les faltan tres o menos años para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez.
Reiteró que es padre cabeza de hogar y tiene un padecimiento renal crónico, por lo que debe estar en permanente tratamiento y controles médicos, los que ha estado haciendo a través del servicio de medicina prepagada.
Respecto de su nombramiento en un cargo de inferior categoría, con un salario menor, adujo...
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