Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00322-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Fecha | 30 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA (E)
Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 25000-23-27-000-2011-00322-01(20752)
Actor: EMPRESA DE ACUEDUCT O Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. -EAAB
Demandado: MUNICIPIO DE LA CALERA - CUNDINAMARCA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la dispuso:
“1. Se declara la NULIDAD PARCIAL de los siguientes actos administrativos:
Liquidación de Aforo No. 1, Liquidación de Aforo No. 2 y Liquidación de Aforo No. 3 proferidas el 2 de agosto de 2010, por las cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de la Calera le liquidó oficialmente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP el ICA de los períodos 2005, 2006 y 2007, respectivamente.
2. Se decreta la NULIDAD PARCIAL de las resoluciones (sin número) proferidas el 7 de junio de 2011, por medio de las cuales el municipio de la Calera confirmó las liquidaciones de aforo mencionadas en el numeral anterior.
3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la EEAAB SA ESP no está obligada a tributar por concepto de impuesto de industria y comercio en relación con las actividades de captación y potabilización de agua que realiza en el municipio de la Calera.
4. Se ORDENA a la sociedad actora pagarle al municipio de la Calera los montos especificados en la liquidación que obra en la parte considerativa de esta sentencia.
5. Por no haberse causado, no se condena en costas.
[…]”
ANTECEDENTES
El 16 de octubre de 2008, el Municipio de La Calera profirió los Emplazamientos para Declarar en los que le solicitó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en adelante EAAB, la presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los períodos gravables 2005, 2006 y 2007, respectivamente.
Mediante las Resoluciones Sanción del 23 de marzo de 2010, el municipio de La Calera impuso a la EAAB sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por los períodos gravables 2005, 2006 y 2007 en la suma de $7.493.068.000, $6.515.712.000, $6.970.710.000, respectivamente.
El 2 de agosto de 2010, el Municipio de la Calera profirió las Liquidaciones Oficiales de Aforo No. 1, 2 y 3, por medio de las que determinó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los periodos gravables 2005, 2006 y 2007, de la siguiente manera:
Declaración de Impuesto de Industria y Comercio
2005
Base del impuesto
Tarifa
Aplicable
Art.25
Valor impuesto
Plazo máximo
30 de marzo de 2006
$443.282.945.760
7 por mil
$3.102.981.000
Declaración de Impuesto de Industria y Comercio
2006
Plazo máximo
30 de marzo de 2007
$465.408.018.904
7 por mil
$3.257.856.000
Declaración de Impuesto de Industria y Comercio
2007
Plazo máximo
30 de marzo de 2008
$497.907.913.844
7 por mil
$3.485.355.000
Declaración de Impuesto de Avisos y Tableros
2005
Base del impuesto
Tarifa
Aplicable
Art. 4
Valor impuesto
Plazo máximo
30 de marzo de 2006
$3.102.981.000
15%
$465.447.000
Declaración de Impuesto de Avisos y Tableros
2006
Plazo máximo
30 de marzo de 2007
$3.257.856.000
15%
$488.678.000
Declaración de Impuesto de Avisos y Tableros
2007
Plazo máximo
30 de marzo de 2008
$3.485.355.000
15%
$522.803.000
Contra los anteriores actos administrativos, la demandante interpuso recursos de reconsideración, que fueron resueltos con las resoluciones de 7 de junio de 2011, que confirmaron los actos recurridos.
DEMANDA
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. -EAAB-, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
“[…]
Por todas las anteriores razones de hecho y de derecho, comedidamente me permito solicitar al Honorable Tribunal Administrativo se sirva declarar la NULIDAD de las Resoluciones:
a) Liquidación Oficial de Aforo No 01 por el Impuesto de Industria y Comercio y el de avisos y tableros por el año gravable de 2005 y la Resolución Recurso de Reconsideración, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la anterior, de agosto 2 de 2010. [Sic]
b) Liquidación Oficial de Aforo No 02 por el Impuesto de Industria y Comercio y el de avisos y tableros por el año gravable de 2006 y la Resolución Recurso de Reconsideración, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la anterior, de Agosto 2 de 2010, y
c) Liquidación Oficial de Aforo No 03 por el Impuesto de Industria y Comercio y el de avisos y tableros por el año gravable de 2007 y la Resolución Recurso de Reconsideración, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la anterior, de Agosto 2 de 2010, actos administrativos todos proferidos por la Secretaría de Hacienda y la Alcaldía Municipal de la Calera y en consecuencia de ello se tengan [Sic] por ajustados a derecho el proceder de mi representada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. al no declara y pagar el Impuesto de Industria y Comercio por los años gravables de 2005, 2006 y 2007; en su restablecimiento del derecho se declare y determine que dicha empresa no es sujeto de dicho impuesto ni adeuda suma alguna a dicha municipalidad por el mismo tributo y periodos gravables.[Sic]”
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 2 y 29 de la Constitución Política
Artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo
Leyes 14 de 1983, 142 de 1994, 56 de 1981 y 383 de 1997
Artículos 683 del Estatuto Tributario
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Nulidad de los actos administrativos demandados por la violación de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política, 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo, 683 del Estatuto Tributario, 7 de la Ley 56 de 1981, 24-1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997
Los actos administrativos demandados son nulos, por cuanto se fundamentaron en una sesgada interpretación y aplicación de las Leyes 56 de 1981, 142 de 1994 y 383 de 1997, normas especiales que regulan el impuesto de industria y comercio para las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.
De acuerdo con lo establecido por los artículos 1, 2 y 7 literal b de la Ley 56 de 1981, a las entidades propietarias de obras para la prestación de servicios públicos, en la jurisdicción donde se encuentren esas obras, no les corresponde pagar el impuesto de industria y comercio, sino una compensación especial.
La norma en cuestión no delimitó el alcance ni el momento hasta el cual se aplica la señalada prohibición y, por tanto, resulta ilegal interpretar que esa disposición solo exime del impuesto por la realización de obras públicas, y no la posterior actividad que se realiza sobre la misma.
Adicionalmente, no tiene sentido interpretar que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 solo exime del impuesto de industria y comercio a la construcción de obras públicas, puesto que esa actividad no está gravada con ese tributo.
La EAAB no es sujeto pasivo del impuesto referido en el municipio de la Calera, por lo que tampoco está forzada al cumplimiento de las demás obligaciones formales tales como la de presentar las declaraciones y pagar el tributo, ni por los años gravados en los actos demandados, ni en ningún otro, tal como lo pretendió la administración en las liquidaciones de aforo.
La administración municipal no tuvo en cuenta que la EAAB como propietaria de obras públicas de acueducto en el municipio de La Calera, paga en esa jurisdicción la compensación que exige la ley y, adicionalmente, declara y paga el impuesto de industria y comercio en los demás municipios, en los que conforme con el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, presta el suministro de agua al usuario final.
Se debe aclarar que la captación y procesamiento de agua, actividad complementaria del servicio de acueducto que desarrolla la EAAB en el municipio de La Calera, no causa el impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción, sino en el municipio en el que se encuentre el usuario final del servicio público domiciliario.
Si bien es cierto que la sociedad ejecuta procesos de captación y procesamiento de agua en los inmuebles ubicados en el Municipio de La Calera, en éstos no se transforma el elemento vital que es el agua. Por consiguiente, con estas actividades no se configura el hecho generador del impuesto reclamado por la administración.
La captación y procesamiento de agua, como actividad complementaria del servicio de acueducto, constituye un servicio público, razón por la cual para determinar si la misma está gravada con el impuesto de industria y comercio no debe atenderse a lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, sino a los artículos 24-1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997.
La actividad de potabilización del agua con destino al servicio público domiciliario sólo se grava como actividad de servicio por mandante de la Ley 383 de 1997.
En efecto, el municipio de la Calera desconoció lo contemplado en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que prohíbe que el ingreso se grave más de una vez por la misma actividad, por cuanto se determina la base gravable no sobre el promedio mensual facturado en el municipio...
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