Sentencia nº 05001-23-31-000-2012-00041-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 30 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 05001 - 23 - 31 - 000 - 2012 - 00041-01(20671)
Actor: CONINSA RAM O N H. S.A.
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CONINSA RAMÓN H. S.A., contra la sentencia del 18 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que dispuso:
“PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante Sociedad CONINSA RAMÓN H. S.A., las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación y se fija como agencias en derecho la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS ($23.810.276.00).
ANTECEDENTES
Hechos de la demanda
1.1. La sociedad demandante en desarrollo de su objeto social opera como F.I., bajo esa figura adelantó en el municipio de Medellín durante los años 2008 y 2009, los siguientes proyectos inmobiliarios: Terra da M., Portón de Galicia, La Mattina, Avantgarde, Cantares, R.P., Entre Arroyos, 5G-32 Loft, y Baluarte de San Diego.
1.2. Para obtener la Certificación de Recibo de Obras expedido por Planeación Municipal, la mencionada entidad exigió a la actora el pago del 50% del impuesto de industria y comercio generado por la realización de dichos proyectos. La demandante efectuó los pagos, por la suma de $215.276.768.
1.3. La sociedad presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los años 2008 y 2009, en las que declaró y pagó el impuesto sobre la totalidad de los ingresos gravables de cada uno de los periodos.
1.4. El 25 de agosto de 2010, la sociedad radicó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, solicitud de devolución de los pagos anticipados del impuesto de industria y comercio, porque la compañía nunca realizó ventas de inmuebles, y no se configuró el hecho generador.
1.5. Mediante Resolución No. 19829 de 28 de diciembre de 2010, la Alcaldía de Medellín fijó un debido cobrar del impuesto de industria y comercio, en la que determinó que está pendiente de pago al fisco de Medellín la suma de $238.103.000, correspondiente al 50% restante del impuesto por los proyectos de construcción ya relacionados.
1.7. La sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto el que fue decidido mediante la Resolución No. SH-17-0097 de 8 de febrero de 2012, confirmando su procedencia, y modificó el debido cobrar a $237.101.768.
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por el Municipio de Medellín que a continuación se describen:
Resolución 19829 del 28 de diciembre de 2010, “Por medio de la cual se fija un debido cobrar del Impuesto de Industria y Comercio” en contra de CONINSA RAMÓN H S.A. NIT 890.911.431, por valor de $238.102.768.
Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración SH 17-0097 del 8 de febrero de 2012.
Declarada la nulidad de la actuación administrativa solicito se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad CONINSA RAMÓN H. S.A., declarando la firmeza de las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio por los periodos gravables 2008 y 2009.
Ordenar al Municipio de Medellín que proceda con la devolución del pago en exceso en la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($167.990.790), por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, solicitada el día 25 de agosto de 2010 bajo el número de radicado 201000342075, pagos que constituían un anticipo de un tributo al que de conformidad con las normas sobre la materia CONINSA RAMÓN H. S.A. no estaba obligada.
Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación.
Normas violadas y concepto de la violación
La sociedad citó como normas violadas los artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política, 33 de la Ley 14 de 1983, 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, 31 del Acuerdo 57 de 2003, 33 del Acuerdo 67 de 2008, 59 de la Ley 788 de 2002, 683 del Estatuto Tributario y 35 del Código Contencioso Administrativo.
El concepto de la violación se resume de la siguiente forma:
3.1. Falta de Motivación
Advierte que los actos demandados carecen de motivación, porque el municipio determina y cuantifica una obligación tributaria sustancial a la sociedad, sin expresar las disposiciones por las cuales fundamento su proceder, lo que atenta contra los derechos al debido proceso y a la defensa.
Tampoco expone las circunstancias por las que el contribuyente incurrió en el hecho generador del gravamen, para poder controvertir la decisión mediante los recursos de ley.
3.2. No existe sustento legal para la fijación del “Debido Cobrar”
Sostiene que en el ordenamiento jurídico no existe la figura denominada el debido cobrar, por lo que, no hay soporte para la determinación de la obligación por parte del contribuyente.
Los fundamentos legales inadecuados de la Administración municipal los hizo en la “Advertencia de Cobro” expedida cada vez que se realizaba el trámite de recibo de obra, para el pago anticipado del supuesto impuesto de Industria y Comercio en actividades de construcción, como son el parágrafo 1 del artículo 35 del Acuerdo 57 de 2003 y el Decreto 1147 de 2005.
La primera disposición es aplicable en la realización de actividades de carácter ocasional, situación que no se ajusta a la sociedad, por cuanto es contribuyente del impuesto de industria y comercio por la realización permanente en actividades de servicio en el municipio de Medellín.
Los pagos anticipados que realizó los hizo para cumplir el requisito exigido en el trámite ordenado por el Decreto 1147 de 2005, y así poder obtener la “Certificación de Recibo de Obras”, con el fin de entregar oportunamente los proyectos de construcción.
El decreto presume que el constructor va a generar un impuesto de industria y comercio como resultado de su participación en el proyecto inmobiliario, en esa medida condiciona la entrega de la certificación, al hecho de que pague por lo menos el 50%, de un hipotético tributo que se calcula tomando como base el precio que recibiría el constructor al momento de vender las unidades inmobiliarias.
Durante los años gravables 2008 y 2009, la sociedad no realizó operaciones de venta de inmuebles. Sin embargo, sobre la totalidad de ingresos gravables derivados de su participación en los proyectos, por la prestación del servicio de construcción declaró, liquidó y pagó el impuesto de industria y comercio.
Además, en los formularios de las declaraciones del impuesto de industria y comercio no existe un renglón para que una vez determinado el tributo, este sea disminuido con la aplicación del anticipo, razón por la cual la sociedad solicitó la devolución por pago en exceso, actuación que nunca obtuvo respuesta.
Como no se generó la obligación tributaria sustancial de pagar el anticipo del mencionado impuesto, mal podría la Administración pretender el cobro del 50% restante, por medio del debido cobrar, sin que la suma exigida se soporte en un hecho generador declarado o determinado mediante los procedimientos de ley. Tal pago no estaría imputado a ninguna obligación sustancial. Por el contrario, sería un pago en exceso frente al impuesto declarado y pagado. Además, se crearía una declaración adicional a la obligación sustancial establecida en la ley. Tal impuesto se estaría cobrando sobre el mismo hecho gravado en las declaraciones presentadas cada año gravable.
El hecho de que la sociedad cumpliera una norma no fiscal, no lo hace sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. En esa medida, hace caso omiso a todas las normas sustanciales y de procedimiento existente, determinando una obligación tributaria, vulnerando derechos constitucionales.
3.3. Los actos demandados infringen las normas en que se debieron haber fundado
El legislador debe expedir las normas de procedimiento para la aplicación de la ley. Con fundamento en ello, el legislador secundario expidió el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que establece el procedimiento para la aplicación de las normas relativas a impuestos territoriales que deben ser aplicadas de forma inmediata por mandato del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Los municipios, para determinar los impuestos, tienen la obligación de aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario como son: El emplazamiento para corregir, el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión, y conceder el recurso de reconsideración, sin que se aplicara ese procedimiento al caso en concreto.
El acto por medio del cual “se fija un debido cobrar” es un acto ilegal no contemplado en la ley, como acto de determinación de obligaciones en materia de impuestos territoriales, y en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración confirma su posición ilegal valiéndose de las normas de procedimiento en las que ha debido observar.
Oposición
4.1.- El Municipio de Medellín -Secretaría de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:
4.1.1. El contribuyente realizó voluntariamente toda la gestión para el pago del impuesto de industria y comercio por los proyectos urbanísticos, como se observa en los documentos de “Advertencia de Pago”, por medio de los cuales plasmó la liquidación “Destinación para la venta inmediata o futura” la que no fue objetada por la Administración municipal, por lo que no entiende...
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