Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-01840-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |
| Fecha de Resolución | 30 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N CUARTA
Consejero ponente: J.O.R.R. REZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01840-00 (AC)
Actor: D.C. LE O N
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor D.C.L., de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
ANTECEDENTES
El 22 de junio de 2016, el señor D.C.L., quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA QUINTA DE DECISIÓN ESCRITURAL, al proferir la sentencia de fecha 18 de mayo de 2016, en virtud de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.
2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto le negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.
3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se liquide su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar a enunciada prestación social del actor.
4. Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera” (fl. 1).
2. Hechos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. El accionante prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional desde el 16 de enero de 1989 hasta el 14 de julio de 1990.
2.2. Posteriormente pasó a ser Soldado Voluntario desde el 15 de julio de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003, y a partir del 1º de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional hasta el 5 de marzo de 2009.
2.3. Mediante Resolución No. 1310 del 18 de mayo de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de asignación de retiro al actor.
2.4. El 12 de septiembre de 2011 el actor interpuso petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - en adelante CREMIL -, con el fin de que le fuera reliquidada la asignación de retiro tomando como base de liquidación el salario incrementado en un 60% con base en el salario mínimo legal mensual vigente y además, pidió el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como partida computable.
2.5. CREMIL en respuesta del 7 de octubre de 2011, negó dicha petición e insistió en la liquidación de la asignación de retiro con el salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario y la inclusión de la prima de antigüedad para efectos de la liquidación.
2.6. Por lo anterior, el señor C.L., inició proceso de nulidad restablecimiento del derecho en contra de CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de la asignación de retiro con un incremento del 20% y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquidara dicha prestación por la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13.2.1. de la misma norma y el inciso segundo, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, e igualmente, la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.
2.7. En sentencia del 31 de julio de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva, a quien correspondió conocer el asunto en primera instancia, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2.8. Se sostuvo en la decisión que el actor tenía derecho a la liquidación de la asignación de retiro conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, con el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, pero que al ser un reconocimiento que se hacía al personal en servicio activo, era una pretensión dirigida al Ministerio de Defensa que es el encargado del reconocimiento de los factores salariales, por lo que no era posible atender a esta pretensión.
2.9. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar, advirtió que había un trato discriminatorio con respecto a los soldados profesionales ya que la inclusión del subsidio familiar sí estaba como partida computable para los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares, por lo que, al encontrar probado que el actor percibió subsidio familiar del 4% de su asignación básica, resolvió inaplicar por inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
2.10. El Tribunal Administrativo del H. por su parte, en sentencia del 18 de mayo de 2016, modificó la decisión de primera instancia en relación con la forma como se concedió el restablecimiento del derecho frente a la reliquidación de la asignación de retiro del actor, e igualmente en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
2.11. Con respecto al reajuste de la asignación de retiro sobre el 60%, advirtió que CREMIL carecía de competencia...
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