Sentencia nº 13001-23-33-000-2013-00426 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Julio de 2016
| Fecha | 25 Julio 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI O N CUARTA
Consejer o Ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número : 13001-23-33-000-2013-00426 01 (21931)
Actor: RECORDAR PREVISION EXEQUIAL TOTAL SAS
Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.
ANTECEDENTES
La actora presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los seis bimestres del 2007, así:
A
Bimestre
Fecha de presentación
Monto pagado
Fl. c.p
2007
Enero - febrero
15 mar 07
1.004.000
44
Marzo - abril
15 may 07
964.000
45
Mayo - junio
16 jul 07
1.213.000
46
Julio - Agosto
14 sep 07
1.251.000
47
Septiembre - octubre
15 nov 07
1.431.000
48
Noviembre - diciembre
15 ene 08
1.550.000
49
La Secretaría de Hacienda Distrital, previa investigación tributaria, mediante Emplazamiento por no declarar N°013-12 del 12 de abril de 2010, otorgó un mes de plazo al actor para que presentara la declaración anual del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009 y el pago correspondiente.
Previa respuesta de la contribuyente, mediante la Resolución Nº104 del 13 de junio de 2012, el Asesor de Fiscalización de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, por el periodo 2007, que cuantificó así:
Vigencia
Total ingreso
%
Sanción
2007
16.353.211.000
10
1.635.321.000
Contra el acto anterior, la contribuyente interpuso el recurso de reconsideración y el Secretario de Hacienda Publica Distrital lo confirmó, mediante la Resolución Nº AMC-RES-000041-2013 del 17 de enero de 2013.
DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (sic), solicitó la nulidad de la Resolución 104 del 13 de junio de 2012 y de la Resolución AMC-RES-000041-2013 del 17 de enero de 2013. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no es aplicable ninguna sanción, por cuanto la demandante cumplió con la obligación de declarar por el año gravable 2007. Además, solicitó condenar en costas a la Administración.
Indicó como normas violadas las siguientes:
Artículos 2, 4, 6, 29, 34, 228, 338 y 363 de la Constitución Política
Artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo
Artículos 32, 33 y 88 de la Ley 14 de 1983
Artículo 43 de la Ley 962 de 2005
Artículos 60, 61, 277, 414 y 420 del Acuerdo 30 del 31 de diciembre de 2001
Artículo 3º del Acuerdo 029 del 23 de diciembre de 2005
Artículos 342 y 343 del Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006
Desarrolló el concepto de la violación, así:
1. Desviación de poder y falsa motivación de los actos demandados
Explicó que está probado que la demandante presentó las seis declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio de 2007, en vigencia del Acuerdo 29 de 2005, norma que estableció la posibilidad de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio en forma bimestral. Transcribió apartes de la sentencia del 26 de noviembre de 2009, Exp. 16860 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se resolvió un caso análogo y se le dio validez a las declaraciones bimestrales presentadas por un contribuyente sin que fuera necesario presentar una declaración anual.
Sostuvo que la actora presentó y pagó las declaraciones bimestrales del impuesto, por lo que carece de sentido que se exija la presentación de una declaración anual, pues la Administración recaudó el impuesto de manera anticipada y le dio liquidez en forma bimestral y no anual.
Alegó que los actos violan flagrantemente la Ley 962 de 2005 al exigir la presentación de la declaración anual, pues de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente administrativo, la demandada conoce ampliamente la información del contribuyente.
2. La Administración incurre en falsa motivación al afirmar que carece de facultades de fiscalización respecto de declaraciones voluntarias.
Tanto el Estatuto Tributario Distrital como el Nacional reconocen amplias facultades de fiscalización de las declaraciones tributarias, en la medida en que se encuentren establecidas en el ordenamiento, además, que los artículos 3 del Acuerdo 029 de 2005 y 342 del Acuerdo 041 de 2006 reconocen expresamente que las declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio son declaraciones tributarias, en consecuencia, susceptibles de ser fiscalizadas.
3. Ausencia de daño en contra de la Administración
Insistió en que la demandante ha cumplido con la obligación tributaria sustancial y que, si bien pudo haber desatendido un deber formal, no puede llevar a la aplicación objetiva de una sanción, pues debe atenderse la ocurrencia del daño y la proporcionalidad. Al respecto transcribió apartes de la sentencia C-160 de 1998.
Manifestó que es evidente, en el presente caso, que la imposición de la sanción resulta completamente ajena a toda proporción, en la medida en que aún en el escenario de no haberse pagado el impuesto dentro de los plazos señalados en la norma, la sanción excede en miles de puntos porcentuales y el valor de la obligación tributaria sustancial que ha debido cumplirse, lo cual además, vulnera los principios de justicia e igualdad previstos en la Constitución y el de lesividad consagrado en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.
4. Ilegalidad de la base gravable del impuesto de industria y comercio establecida por el Acuerdo 041 de 2006.
Expuso que el artículo 98 del Acuerdo 41 de 2006 proferido por el Concejo Distrital de Cartagena está viciado de ilegalidad, porque establece que se liquidará el impuesto de industria y comercio «correspondiente a cada año, con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el periodo, expresados en moneda nacional (…)», lo cual difiere de la prevista en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.
Finalmente, justificó la solicitud de condena en costas a la Administración, en lo dispuesto en el artículo 171 C.C.A., para lo cual solicitó tener en cuenta la actuación administrativa en cuanto contiene la decisión de gravar un ingreso contable, no realizado, no sujeto al tributo.
OPOSICIÓN
El demandado propuso las excepciones (i) “improcedencia de la nulidad invocada” porque no existen causales que afecten la legalidad de los actos; (ii) “ineptitud sustancial de la demanda por falta de concepto de violación de normas supuestamente vulneradas” porque la actora omitió explicar en forma suficiente las razones por las cuales considera que los actos demandados son contrarios a las normas invocadas; (iii) “incumplimiento de la obligación de aportar copia del texto de normas de carácter territorial” y (iv) “las innominadas” que resulte probada dentro del debate o las que a bien tenga decretar de oficio.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, luego de citar “el artículo 87 del Acuerdo Nº041 Estatuto Tributario Distrital”, que define el hecho generador del impuesto de industria, comercio y complementarios e indicar que es obligación de los sujetos pasivos “presentar las declaraciones, relaciones o informes previstos en el Estatuto Distrital o en normas especiales”, señaló que “Se entiende no presentada la declaración tributaria correspondiente, cuando vencido el término para presentarla, el contribuyente no haya cumplido con esta obligación”.
Sostuvo que no se discute que la demandante presentó las declaraciones bimestrales voluntarias por el año gravable 2007, sin embargo, incumplió con la obligación de presentar la declaración anual de este periodo de conformidad con los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 91 del Acuerdo 041 de 2006.
Explicó que la declaración que crea situaciones jurídicas y que puede ser sujeta a fiscalización por la administración es la Anual, ya que las declaraciones bimestrales son voluntarias, como lo prevén los artículos 91 y 342 del Acuerdo 041 de 2006, declaraciones que fueron creadas a manera de recaudo anticipado y que otorgaban a los contribuyentes un incentivo consistente en el descuento del IPC del año inmediatamente anterior, pero eso no impedía la presentación obligatoria de la declaración anual.
Insistió en que el impuesto de industria y comercio se liquida sobre los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, pero explicó que la administración en ejercicio de su autonomía frente al recaudo de los impuestos puede establecer su calendario tributario para facilitar el cumplimiento de la obligación. Agregó que la demandada en ningún momento pretendió que se pagara nuevamente el impuesto sino que se cumpliera con la obligación legal de declarar ICA por la anualidad 2007, de conformidad con las normas tributarias vigentes.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones.
Luego de transcribir los artículos 33 de la Ley 14 de 1983, 7º...
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