Auto nº 11001-03-27-000-2016-00030-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Noviembre de 2016
| Fecha | 29 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente : HUGO FERNANDO BASTIDAS BA RCENAS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001 - 03 - 27 - 000 - 2016 - 00030-00(22480)
Actor : M.A.P.V.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PU BLICO
AUTO
El despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano M.A.P.V. solicitó la nulidad del inciso primero del artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, expedido por el Presidente de la República.
El texto de la disposición demandada es el que a continuación se transcribe y resalta:
ARTICULO 67. La deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, de conformidad con el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobado por la comisión del Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto-ley 1900 de 1973.
No será procedente la deducción de regalías u otros beneficios por concepto de contribuciones tecnológicas cuando el pago se efectúa por una sociedad a su casa matriz en el exterior, o a otra sociedad que esté subordinada a la misma matriz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del mismo estatuto.
Normas violadas
El demandante invocó como normas violadas las siguientes:
- Constitución Política: artículo 6.
- CPACA: artículo 91 [numeral 2].
- Estatuto tributario: artículos 123, 419.
- Ley 9 de 1991: artículo 35.
- Decreto ley 1900 de 1973: artículo 18.
- Decreto 444 de 1967: artículo 101.
- Decreto legislativo 2053 de 1974: artículo 55.
- Decreto 231 de 1983: artículo 8.
- Decreto 259 de 1992: artículo 4.
- Decreto 1335 de 1993
El concepto de la violación
El demandante sostuvo que los apartes demandados son nulos por (i) ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo censurado y (ii) decaimiento del acto administrativo.
Ilegalidad de la norma acusada - Historia legislativa y reglamentaria sobre la obligatoriedad del registro de los contratos de importación al país de tecnología sobre patentes y marcas para efectos de la procedencia de la deducción por pagos o abonos en cuenta a residentes del exterior o entidades no domiciliadas en Colombia para los fines de la tasación del impuesto sobre la renta
A juicio del demandante, el registro de los contratos de importación de tecnología ha cumplido en Colombia dos objetivos, que son (i) obrar como requisito indispensable para que cambiariamente proceda el giro al exterior de las divisas correspondientes al pago retributivo de los servicios tecnológicos, exigencia que, como se verá, dejó de regir en Colombia desde la vigencia de la Ley 9 de 1991 y (ii) garantizar la efectiva protección de las creaciones industriales e intelectuales que interesan al país, de manera que se proscriba cualquier tipo de renuncia o cesión injustificada de los derechos correspondientes a favor de las empresas o jurisdicciones extranjeras, función esta que es la única que sigue vigente y que nada tiene que ver con el régimen cambiario ni tributario.
El vigente registro de los contratos de importación de tecnología como medio para la protección de las creaciones del talento y de la industria Colombiana
Dijo que de la lectura del Decreto 259 de 1992 puede advertirse que el registro de los contratos tecnológicos cumple con una finalidad estrictamente ligada a la protección del talento y del ingenio colombiano, al punto que habilitaba, en su momento, al INCOMEX para que rechazara el registro cuando el contrato estipulara renuncias o cláusulas abusivas en desmedro de las creaciones inherentes a la propiedad industrial y marcaria de Colombia. Que, por ende, sin el registro no era posible la ejecución del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones en él previstas.
La derogada exigencia del registro de los contratos de importación de tecnología como parte del régimen cambiario vigente - improcedencia de ese requisito desde el punto de vista de la deducción en el impuesto sobre la renta de pagos en el exterior en desarrollo de contratos de importación de tecnología.
Dijo que el régimen tributario vigente establece en los artículos 123 y 419 del ET. que para efectos de la procedencia de la deducción derivada de pagos al exterior se debe haber practicado retención en la fuente del impuesto sobre la renta, consignarla al Estado y cumplir la regulación del régimen cambiario.
Que, en consecuencia, resulta evidente que en la regulación actual del régimen cambiario no se encuentra el relativo al registro de los contratos de importación de tecnología, razón por la que no es posible exigir su cumplimiento para la procedencia de la deducción de que tratan los artículos 123 y 419 del ET. Citó doctrina para soportar el argumento.
El inciso 1º del artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 es ilegal porque no se sustenta en ninguna norma de orden legislativo
Hizo un recuento de la historia legislativa y reglamentaria sobre la obligatoriedad del registro de los contratos de importación al país de tecnología, para efectos de la procedencia de la deducción por pagos o abonos en cuenta a residentes del exterior o entidades no domiciliadas en Colombia, para fines de tasación del impuesto sobre la renta, y concluyó que ni el artículo 55 del Decreto Legislativo 2053 de 1974, ni el 8 del Decreto Legislativo 231 de 1983, ni el artículo 123 del ET. dispusieron o han dispuesto que la deducción por pagos o abonos en cuenta relacionados con contratos de importación de tecnología y sobre patentes y marcas solo será procedente “siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, de conformidad con el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento de los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobado por la Comisión de Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto Ley 1900 de 1973.”
Que esa exigencia fue establecida únicamente por la norma reglamentaria acusada y no por las normas superiores y que, por ende, es abiertamente ilegal e inconstitucional aunque en algún tiempo hubiera tenido su respaldo.
Dijo que en el supuesto de considerar que la norma acusada tuviera algún sustento en el hecho de que el Decreto Ley 444 de 1967 disponculo 18 del Decreto ley 1900 y, en lo fines cambiarios, lo cierto es que el mencionado decreto fue expresamente derogado por el ía la obligatoriedad del registro para fines cambiarios, lo cierto es que el mencionado decreto fue expresamente derogado por el artículo 35 de la Ley 9 de 1991.
Transcribió los artículos 101 y 102 del Decreto Ley 444, el artículo 18 del Decreto Ley 1900 y 35 de la Ley 9 de 1991, para concluir que en ninguna de esas normas se disponía, ni siquiera implícitamente, que el incumplimiento del registro previsto en el Decreto Ley 444 acarreaba la improcedencia de la deducción por pagos o abonos en cuenta al exterior.
En el supuesto de que la norma acusada hubiera tenido algún tipo de sustento por la obligatoriedad del registro para efectos cambiarios, ya no lo tiene y dejó de regir por el decaimiento del acto administrativo
Indicó que la norma demandada perdió vigencia puesto que ya no constituye infracción cambiaria la falta de registro del contrato de importación de tecnología ni la autorización. Que, por lo tanto, para efectos de la deducción de regalías, los requisitos que exigía el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 perdieron fuerza ejecutoria por la extinción de su fundamento de derecho en los términos del numeral 2 del artículo 91 del CPACA.
Insistió en que el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, además de ser ilegal, perdió su obligatoriedad y vigencia porque sus fundamentos de derecho, contenidos en normas legislativas, no se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Que, en consecuencia, tuvo lugar el fenómeno del decaimiento del acto administrativo. Citó jurisprudencia y doctrina para explicar el fenómeno del decaimiento.
Por lo anterior, sostuvo que un requisito establecido en una norma reglamentaria sobre la que operó el decaimiento del acto administrativo resulta inaplicable y no puede ser exigible por parte de las autoridades administrativas porque, de hacerlo, se violaría el principio de legalidad.
La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
El demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del inciso primero del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Alegó que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente con fundamento en el análisis de las expresiones acusadas y su confrontación con la normas superiores invocadas como violadas.
Dijo que las normas invocadas como violadas no establecían ni establecen que la autorización o registro de los contratos de importación de tecnología por parte de la autoridad competente, tenía efectos de índole tributario, ni facultaban al ejecutivo para imponer restricciones en esa materia.
Que, por consiguiente, es claro que hubo una extralimitación de la potestad reglamentaria por parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público al prescribir en el reglamento una condición carente de fundamento legal para la procedencia del reconocimiento de un...
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