Sentencia nº 25000-23-27-000-2012-00242-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: JORGE OCTAVIO RAM IREZ RAMI REZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000 - 23 - 27 - 000 - 2012 - 00242 -01 (20494)
Actor : COMPAÑI A MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S.A. -CMTM S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNASN NACIONALES - DIAN
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “B”, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El 22 de abril de 2008, la Compañía Multinacional de Transporte Masivo S.A., en adelante, CMTM S.A., presentó la declaración de renta del año gravable 2007, en la que registró un saldo a favor de $684.797.000.
Mediante el Requerimiento Especial No. 32240201000024 del 10 de marzo de 2010, la Administración propuso la modificación de la citada liquidación privada en el sentido de:
- Adicionar ingresos no operacionales por venta de combustible por valor de $3.165.286.000.
- Desconocer el costo por la sobretasa a la gasolina por $392.209.426.
- Desconocer el costo por multas por $55.970.384.
- Desconocer la deducción por gastos de jardinería por $11.066.400 y $79.419.551.
- Rechazar la compensación de pérdidas por $1.166.786.000
- Imponer sanción por inexactitud por $2.650.150.000.
El 10 de junio de 2010, la sociedad presentó respuesta al anterior requerimiento, exponiendo sus motivos de inconformidad.
Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412010000259 del 19 de noviembre de 2010, la Administración determinó oficialmente el impuesto en los términos propuestos en el requerimiento especial.
Contra dicho acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución No. 900131 del 17 de noviembre de 2011, que modificó el acto recurrido, en las siguientes glosas:
- Determinar el rechazo de la compensación de pérdidas en la suma de $168.504.500
- Establecer la sanción por inexactitud por valor de $2.107.085.000
II) DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CMTM S.A., solicitó:
“Se declare:
1. La nulidad de los actos administrativos proferidos por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá que a continuación se describen:
a) Liquidación Oficial de Revisión No. 322412010000259 del 19 de noviembre de 2010, emanada de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y
b) Resolución Recurso de Reconsideración No. 900131 del 17 de noviembre de 2011, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se restablezca el derecho de la sociedad contribuyente COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S.A., declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2007.
3. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal seria”.
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 26, 27, 28, 29, 83 y 95 de la Constitución Política; 26 y 421 del Estatuto Tributario; 2 y 3 del C.C.A; y 38 del Decreto 2649 de 1993. Adición de ingresos brutos no operacionales
La Administración adicionó ingresos por valor de $3.165.286.000 registrados por la sociedad como “otras cuentas por cobrar”.
No son procedentes los ingresos adicionados porque de los $3.165.286.000, solo corresponde a supuestas ventas de combustible $2.228.000.000 y, el resto se tratan de reembolsos de gastos efectuados por cuenta de la sociedad Ciudad Móvil S.A.
En todo caso, los valores registrados en esa cuenta corresponden a préstamos de combustible que realiza la sociedad a otros operadores de Transmilenio. Es por eso que dichas operaciones fueron registradas en cuentas por cobrar.
CMTM S.A. participa de una práctica con otros transportadores, que consiste en que se prestan mutuamente combustible para cargar sus vehículos, en tanto las rutas no siempre terminan en los sitios de aprovisionamiento.
Pese a que se trata de un contrato de mutuo, la sociedad factura la entrega del combustible, no para registrar una venta, sino porque así se lo exigen los operadores con los que realiza dicha operación.
“La exigencia de la factura ha llevado a la sociedad al error de efectuar retención en la fuente del 0.1%, como si se tratara de una venta de combustible cuando solo es un préstamo, que a la luz de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 1512 de 1985 ni siquiera genera retención en la fuente”.
Los retiros de inventario de combustible que hace la compañía no puede considerarse una venta porque no son para el consumo propio ni para formar parte de los activos de la empresa. No resulta aplicable la definición de venta prevista en el artículo 421 del Estatuto Tributario porque la misma solo aplica para IVA.
Si la DIAN considera que hay ingreso por la supuesta venta de combustible debió adicionar los costos de la sociedad derivados en esa operación.
Violación de los artículos 26, 29, 83, 95 y 228 de la Constitución Política; 2, 3, y 35 del C.C.A; 117 y 119 de la Ley 488 de 1998; 58 de la Ley 223 de 1995; 39 del Decreto 2649 de 1993; y 58, 59, 115, 742, 745, 772 a 777 del Estatuto Tributario. Costo de ventas por la sobretasa a la gasolina
Los actos demandados se encuentran falsamente motivados toda vez que rechazan el costo de ventas por la sobretasa a la gasolina con fundamento en el artículo 115 del Estatuto Tributario que se refiere a las deducciones.
La sobretasa a la gasolina constituye parte del costo del combustible para la sociedad en tanto está incluida en el precio de la gasolina de acuerdo con la estructura establecida por el Ministerio de Minas y Energía.
La discriminación del impuesto global a la gasolina y la sobretasa contenida en la factura no significa que al consumidor CMTM S.A. le cobraron esos conceptos ni que los hubiere pagado. Esos valores fueron desagregados por el proveedor para cumplir con las condiciones de pago y recaudo de esos tributos.
En todo caso, se precisa que pese a que la sociedad solicitó como costo de ventas la sobretasa, ese tributo procede como deducción, en tanto cumple con los requisitos generales previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Violación artículos 83, 95 y 363 de la Constitución Política; 26, 107 y 178 del Estatuto Tributario; 2 y 3 del C.C.A; y 147 del Estatuto Tributario. Compensación de pérdidas
Es procedente compensar las pérdidas fiscales sin límites, como lo permite la Ley 1111 de 2006, aplicable a la vigencia discutida, aunque provengan de la deducción por la inversión en activos fijos reales productivos, tal y como lo reconoció la DIAN para el año 2006, al resolver el recurso de reconsideración.
La Administración aceptó la compensación de la pérdida por el año 2006, no obstante mantuvo el rechazo de parte de la pérdida del año 2004, aparentemente por exceder la limitante del 25%.
Violación de los artículos 83, 95 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A; y 107 del Estatuto Tributario. Gastos de jardinería y costos por multas
El gasto por jardinería corresponde a una erogación en que la sociedad necesariamente debe incurrir para mantener en adecuado estado la explotación de los bienes que ha recibido para ejecutar el Contrato No. 018 de 2003, en calidad de concesionaria para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio.
No todo el gasto corresponde a jardinería, solo la suma de $11.066.400, el resto, esto es, $79.419.551 se trata de construcciones y adecuaciones.
Esta erogación es la normalmente acostumbrada en este tipo de actividad en la que el concesionario recibe unos bienes para la prestación del servicio, que debe custodiar y conservar en buen estado.
El costo por multas es una erogación que la compañía debe incurrir cuando incumple las metas de gestión o de servicio exigidas en el citado contrato de concesión.
Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario. Sanción por inexactitud
No es procedente la sanción por inexactitud porque la Administración omitió la explicación de los hechos que motivaron su aplicación. Además, la compensación de pérdidas no es una causal para imponer dicha sanción.
En el presente caso se configura una diferencia de criterios en torno a la interpretación del derecho aplicable.
En todo caso, la actuación de la contribuyente no causó daño ni perjuicio alguno al Estado. Por tanto, debe levantarse la sanción impuesta en los actos demandados.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
Es procedente la adición de ingresos porque se deriva de la venta de combustible realizada por la sociedad a otros operadores.
La sociedad aceptó que expidió facturas por el combustible que retiró de sus inventarios, con el fin de transferirlo a otras sociedades por un precio determinado. De lo que se infiere que la contribuyente celebró un contrato de compra venta de gasolina con otros transportadores.
Adicionalmente, los operadores oficiados señalaron que la sociedad les vendía combustible sin hacer mención del supuesto contrato de mutuo.
No hay lugar a reconocer costos por ese concepto en tanto la sociedad registró el combustible por el sistema de...
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