Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-02087-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI Ó N QUINTA
Consejera ponente: L.J.B.B. DEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001 -03-15-000-2016-02087-01 (AC)
Actor : TERESA DE JES Ú S M.C.
Demandado: TRIBUNAL ADMINI STRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI Ó N SEGUNDA, SUBSECCI Ó N A Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada judicial de la señora TERESA DE J.M.C. , contra el fallo de 3 de octubre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual, negó el amparo solicitado en la tutela.
ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
La señora TERESA DE J.M.C. , mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela el 15 de julio de 2016, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a mínimo vital y móvil, al acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima, que consideró vulnerados con las providencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-022-2014-00482, promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, donde pretendió la reliquidación y pago de la prima de actividad como factor salarial de la asignación de retiro.
1.1. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
a) La tutelante, en su condición de compañera permanente del Capitán del Ejército M.P.U., a quien se le reconoció asignación de retiro a partir del 16 de noviembre de 1961, mediante apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 30 de julio de 2014, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 54282 del 25 de octubre de 2012, por medio del cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Subdirección de Prestaciones Sociales, negó la reliquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro, « conforme lo ordenado en el Art. 4º del Decreto 2863 de 2007, y los decretos 673/08, 737/09, 1530/10 y 1050/11 art. 30, aplicando el principio de oscilación conforme al artículo 34 de la Ley 2ª de 1945 y conservando en su espíritu de la Ley en el artículo 42 del decreto 4433 de 2004; por el cual debió reconocerse el porcentaje que ganó durante el último año de servicio activo, que para mí poderdante fue el 33% ».
Como restablecimiento del derecho solicitó que se « ORDENE a la entidad demandada; RELIQUIDAR Y PAGAR LA PRIMA DE ACTIVIDAD , del 30% al 49.5% del sueldo básico en la asignación de retiro que es titular el actor, a partir del 1º de julio de 2007, de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 2º y 4º del Decreto 2863/07; los Decreto {sic} 673/08 Art.31 {sic}; 737/09 art. 30 y 1050/11 art. 30. Aplicando el principio de oscilación ».
b) El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 14 de mayo de 2015, en primera instancia, declaró probada la excepción de « no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL », motivo por el cual, negó las pretensiones.
De conformidad con el CD que contiene la audiencia (fl. 190. Exp. O..), entre las 2:24:01 a 3:25:54, el juez dictó sentencia en la audiencia inicial, luego de hacer un análisis de las pruebas, los argumentos de la demanda, contestación y las normas aplicables al caso concreto, concluyó que al momento de liquidar la asignación de retiro se hizo con las normas que regularon su situación al momento de consolidar el derecho y, en ella, se incluyó, a partir del año 2007 el incremento ordenado en la prima de actividad, de conformidad con el trato diferencial que por tiempo de servicios fijan dichas normas entre ellas los Decretos No. 1211 y 1212 de 1990 (artículos 159 y 141, respectivamente), el Decreto No. 4433 de 2004 y el Decreto No. 2863 de 2007, artículo 2.
c) Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la tutelante la apeló.
d) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con providencia del 3 de marzo de 2016, confirmó en su integridad la del juzgado, quien luego de analizar las pruebas y la normas aplicables al caso concreto, explicó:
«Entonces, es de criterio del Tribunal que no es válido entender que el principio de oscilación, permite a los militares y policiales en goce de asignación de retiro, el aumento de la prima de actividad, de manera automática y de la misma forma en que se aumentaba a los activos. Pero es que además, no es admisible que las mismas disposiciones hubieran decretado dos aumentos por el mismo concepto, en el mismo cuerpo normativo, uno de manera automática y otro de manera expresa. Sólo es dable considerar que incide en las asignaciones de retiro y en la pensiones, en relación con los aumentos anuales decretados por el Gobierno Nacional , como atrás se consideró, ya que todo aumento en las asignaciones de retiro y de pensiones debe estar expresamente señalado ya sea en la ley o en los decretos del Presidente dictados con base en las facultades conferidas en la Ley 4ª de 1992 o en la Ley 923 de 2004.
…
Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandante cuando pretende el reajuste y pago de la prima de actividad en la asignación de retiro a partir de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, en el mismo monto o proporción en que se ajusta el activo correspondiente por razón del incremento anual, ya que se reitera tal aumento tiene que estar previsto de manera puntual, tal como se hizo por el Gobierno Nacional en el Decreto 2863 de 2007».
1.3. Fundamentos de la acción
La apoderada judicial de la accionante manifestó que, en el presente caso, se configuraron las siguientes causales especiales de procedibilidad de la tutela cuando con ella se cuestiona una providencia judicial, a saber:
1.3.1. Defecto sustantivo . Para la tutelante se presenta este defecto, por una interpretación errónea de las normas aplicables al caso concreto, que planteó en los siguientes términos:
«…habiéndose presentado un error fáctico de interpretación en el decreto 2863 de 2007.art.2 {sic} por expresa aplicación del decreto 1515 de 2007.art.32 {sic}, que modificó el artículo 2, siendo derogado por el decreto 673 de 2008.art.37 {sic}, dejando vigente el artículo 4 del decreto 2863, que reconoce los derechos del actor en el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, en la prima de actividad obtenida ante del 1 de Julio {sic} de 2007, en el 49,5%, para quienes hubiera obtenido la asignación de retiro antes de la fecha indicada, para el caso el actor tiene el derecho. Pero por un error fáctico se incrementó en el 50% del 30% reconocido en la fecha del 18 de Junio {sic} de 1998, cuando debió ser en el 49.5% a partir del 1 de Julio {sic} de 2007, según lo reclamado en la demanda, en el recurso de apelación y en esta acción de tutela, por errónea interpretación de la ley, según lo fundamentan la C. N. Art.150 {sic}, Ley 153 de 1998.arts. {sic} 1, 5, 9, ley 2ª de 1945 art.34 {sic}, ley 4ª de 1992, ley 923 de 2004, Ley 50 de 1990.art.14 {sic}, ley 22 de 1967.Art.1 {sic}».
1.3.2. Defecto por desconocimiento del precedente . Consideró que la presente causal se estructuró en las providencias judiciales cuestionadas, por no tener en cuenta el cambio de línea jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en los siguientes casos: « Expediente 11001-03-15-000-2011-011175-00 {sic} H.M.G.A.M., 11001 03 15 000 2011 00725 00 HM. V.H.A.A. 11001 10 31 5000 2012 2008 15 00 {sic}. Ex 250002325000201000511101 - sentencia rad 1479-2009 sentencia rad 2048-2008, estas sentencias provenientes de la relatoría del Consejo de Estado, reflejan un línea jurisprudencial de obligatorio cumplimiento ».
Los anteriores argumentos los desarrolló a lo largo del escrito de tutela; la Sala los citará en aquellos apartados que lo considere pertinente.
1.4. Pretensión constitucional
La accionante para lograr el restablecimiento de sus derechos, solicitó:
«… REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA , por haber vulnerado los derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1 de Julio de 2007, que reconoce la prima de actividad del actor del 20% más el 16.5%, a partir del 1 de Julio de 2007, por el decreto 2863 art.4 {sic} y por aplicación del principio de oscilación en el decreto 4433 de 2004.
…SE DISPONGA Y ORDENE respecto de LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS DEL JUZGADO Veintidós (22) Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá {sic} de fecha 14 de mayo de 2015, y el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “A” en el fallo de 3 de marzo de 2016; el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del actor de lo que se le ha dejado de pagar a partir del 1 de Julio de 2007, por ser un derecho laboral amparado en los principios de oscilación y nivelación salarial, en la presentación del acto impugnado en la demanda, hasta que se haga efectivo el pago al 2016 y lo corrido del año».
2. Trámite de instancia de la tutela
La Sección Cuarta del Consejo de Estado con auto del 19 de julio de 2016 admitió la acción constitucional, en el que ordenó notificar como demandados a los integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y al Juez Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
Como tercero con interés, dispuso vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.
Remitidas las comunicaciones del caso, se dieron las siguientes intervenciones:
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