Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-000489-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Noviembre de 2016
| Fecha | 03 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejero ponente: C ESAR PALOMINO CORTE S
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-000489-01 ( 0773-14 )
Actor: E.H.C.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÌA DE GOBIERNO- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C.
A sunto : Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios
Segunda instancia - Decreto 01 de 1984
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Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada, contra la sentencia del 9 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección F en descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor E.H.C. contra el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.
1. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
El señor É.H.C., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos:
1.1.1 El Oficio 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010, suscrito porel Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., mediante el cual se negó la reclamación laboral presentada el día 4 de noviembre de 2009, con relación al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y, festivos y reliquidación de factores salariales y prestacionales.
1.1.2 Resolución 505 de 24 del septiembre de 2010 expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., que resolvió el recurso presentado contra el oficio anteriormente referenciado, por medio de la cual se confirma la negativa y se declara agotada la vía gubernativa.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada, liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado entre 4 de noviembre de 2006 en adelante, los siguientes emolumentos:
Horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal.
Pago de compensatorios y días de descanso compensatorio.
Reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos.
Reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales.
Igualmente, solicitó reconocer intereses moratorios de conformidad con el artículo 177 del CCA y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 ídem.
1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
El señor E.H.C. se vinculó desde el 12 de diciembre de 1979, siendo nombrado inicialmente por la Secretaría de Gobierno de Bogotá y con posterioridad a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., desempeñando el cargo de Subcomandante de Bomberos código 336 grado 22.
El actor labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo dominicales y festivos.
La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos laborados, como tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni la reliquidación de factores salariales y prestacionales.
El 4 de noviembre de 2009 reclamó ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, descansos compensatorios por trabajo en domingos y festivos, la reliquidación de los recargos nocturnos, reliquidación de prestaciones sociales y reliquidación de la cesantía, solicitud que fue resuelta negativamente mediante oficio 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010 suscrito por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.
Contra la anterior decisión interpuso recurso, el cual fue resuelto mediante resolución 505 del 24 de septiembre de 2010, que confirmó la decisión y declaró agotada la vía gubernativa.
1.3 Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58.
Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919 aprobado mediante Ley 129 de 1931 y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967.
De orden legal: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 46. Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.
Al explicar el concepto de violación, en síntesis manifestó que los actos administrativos demandados violan la normatividad que establece legal y constitucionalmente las garantías laborales, en su caso al no reconocer y pagar oportunamente las horas extras, compensatorios y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante en atención a la función permanente que ejerce como bombero.
Afirmó que la entidad demandada confunde el horario de trabajo con la jornada laboral, la cual es realizada por turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, desconociendo el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada laboral de 44 horas, bajo el argumento de la existencia de una reglamentación específica que consagra una jornada especial para los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. correspondiente a 66 horas semanales, negando de esta manera el derecho a percibir la remuneración por el trabajo suplementario realizado.
Argumentó el actor, que la entidad demandada desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente a las directrices legales en cuanto a horario de trabajo, contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, al no existir regulación de la jornada especial para los bomberos.
Indicó que el Decreto 388 de 1951 no estableció una jornada de trabajo, puesto que únicamente fijó los turnos de 24 horas; así mismo expresó, que la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009, señaló la jornada de trabajo de 66 horas semanales sin tener soporte legal, contrariando lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.
1.4 Contestación de la demanda
El Distrito de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:
Manifestó que la UAECOB, ha reconocido los derechos laborales del actor tanto en salario como en prestaciones.
En lo concerniente a la jornada laboral, afirmó que el Distrito Capital si cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal será de 24 horas, norma que a la fecha no ha sido derogada.
Destacó que mediante el Decreto 991 de 1974 se expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 que reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto.
Indicó que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., por la naturaleza de sus funciones, no tiene límite en su jornada laboral.
Afirmó que el reconocimiento de los recargos es más favorable para el trabajador que el pago de horas extras porque no tiene límite mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica.
Informó que el Distrito Capital ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos hecho que se demuestra en las liquidaciones de nómina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, aún mayor del que se podría obtener en caso de horas extras, pues el «sub límite» previsto en el Acuerdo Nº 03 de 1999, afecta los ingresos básicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene límite, situación más beneficiosa para el empleado al tenor del artículo 53 de la CP.
Sostuvo que las horas extras y los descansos compensatorios no tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales porque no constituyen factor salarial, y que para la liquidación del trabajo adicional se debe tener en cuenta a título de deducción, los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
Afirmó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, incurre en una imprecisión por cuanto dicha normativa jurídica se refiere a la jornada laboral ordinaria que es de 44 horas semanales para empleados con funciones de oficinistas y a una jornada especial para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, características que no se configuran en el servicio que presta el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. y no contempló las funciones que por su naturaleza son permanentes como es la prestación del servicio bomberil.
1.5 La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, mediante sentencia proferida el 9 de octubre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:
En primer lugar precisó que las entidades territoriales se encuentran facultadas para fijar la jornada laboral de los funcionarios del orden municipal, departamental y distrital y que a falta de dicha reglamentación, rige la...
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