Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-00109-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 23 de Febrero de 2017
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Se declara la nulidad del nombramiento provisional de la Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa
La fijación del litigio fue determinar si el Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015, por medio del cual se realiza el nombramiento en provisionalidad de la señora A.P.J.R. como Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22 de la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa vulnera los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 59, 83, 84, 123, 125 y 209 de la Constitución Política, los artículos 4, parágrafo del 37, 53 y 60 del Decreto 274 de 2000 y el artículo 17 de la Ley 909 del año 2004. El a quo resolvió que los funcionarios que están inscritos en el escalafón en el rango de Ministros Plenipotenciarios, para la fecha de expedición del decreto demandado, no podían ser nombrados porque se encontraban en cumplimiento el periodo de alternación (…)Todo lo dicho lleva a esta S. a concluir que sí existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el lugar de la doctora A.P.J.R., situación que desconoce la exigencia del artículo 60 del Decreto Ley 274, para realizar nombramientos en provisionalidad, según la cual, hay lugar a nombrar a alguien que no sea de carrera, cuando “…no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Pues como se demostró, para la fecha en que se nombró a la doctora A.P.J.R., Ministra Plenipotenciaria, existían funcionarios en carrera diplomática y consular, que bien podrían ser designados en su lugar. En consecuencia, la sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se anulará el Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015 “Por el cual se hace un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores” mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora A.P.J.R., Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa.
CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Normativa / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Ingreso y acceso / PERIODO DE ALTERNACIÓN – Excepción / MINISTRO PLENIPOTENCIARIO – Cargo que hace parte del escalafón
De conformidad con el artículo 10 del decreto en mención, el cargo de Ministro Plenipotenciario hace parte del escalafón de la carrera diplomática y consular la cual según el artículo 13 de la misma normativa “…es la Carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”. En los siguientes artículos la mencionada normativa se encarga de regular el ingreso y ascenso a la carrera diplomática y consular, la evaluación y calificación del desempeño, la permanencia, la alternación, la disponibilidad, las comisiones, la provisionalidad, condiciones laborales especiales, el retiro del servicio, los órganos de carrera, el régimen disciplinario y demás aspectos pertinentes a la materia (…) en atención a que el nombramiento demandado de la doctora A.P.J.R., en el cargo de Ministro Plenipotenciario, se realizó en provisionalidad y por así permitirlo el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 , corresponde a la Sala verificar si, en efecto, no había funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular que pudieran ocupar dicho cargo, esto de conformidad con los derroteros antes mencionados. Como bien lo anotó el Agente del Ministerio Público obra en el expediente respuesta suscrita por la Ministra de Relaciones Exteriores, según la cual para el 11 de diciembre de 2015, fecha en la que se dictó el decreto de designación que se pide anular, existían 12 “…funcionarios inscritos en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular, en la categoría de Ministros Plenipotenciarios. De acuerdo con dicho oficio, para la fecha en que se nombró a la doctora A.P.J.R., en el cargo de Ministro Plenipotenciario, existían 12 funcionarios de carrera inscritos en la misma categoría. Lo anterior impone que se deba verificar si los mencionados funcionarios estaban cumpliendo su periodo de alternación y de ser así, si alguno de ellos está inmerso en la excepción de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 – ARTICULO 10 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTICULO 35 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTICULO 37
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00109-01
Actor: E.A.C.D.
Demandado: A.P.J.R., MINISTRO PLENIPOTENCIARIO, EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA FRANCESA
Asunto: Fallo electoral de segunda instancia, excepción al cumplimiento de todo el periodo de alternación de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 21 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
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LA DEMANDA
1.1.- La pretensión de la demanda
Se dirige a obtener la nulidad del Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015 “Por el cual se hace un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores” mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora A.P.J.R., Ministro Plenipotenciario adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa.1.2.- Soporte fáctico
Por medio del Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015 se nombró provisionalmente a la doctora A.P.J.R., Ministro Plenipotenciario adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Francesa.
Afirmó la parte actora que el anterior nombramiento, se llevó a cabo a pesar de que la doctora ANA PIEDAD JARAMILLO RESTREPO, no es funcionaria de carrera diplomática y consular.
Así mismo, sostuvo que según Oficio S-GAPT-15-120158, “…hay 35 MINISTROS PLENIPOTENCIARIOS de carrera para 80 cargos de la planta global. En consecuencia, ninguno de estos funcionarios de carrera debe estar ocupando un cargo de inferior jerarquía y no se justifica la comisión para desempeñar cargos de menor rango”.
Entonces, para la fecha de expedición del acto demandado -11 de diciembre de 2015-, “…existían funcionarios de carrera inscritos como MINISTRO PLENIPOTENCIARIO, quienes tenían mejor derecho a ocupar ese cargo. Varios de ellos ya tenían más de 12 meses de ejercer un cargo de inferior categoría en una sede del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores”. De igual manera, once (11) Ministros Plenipotenciarios “…se encontraban ocupando cargos de inferior rango al que corresponde en su categoría…” y ninguno de ellos “…fue tenido en cuenta para ser designado en el cargo que es objeto de esta demanda, circunstancia que se deduce de ausencia de motivación del acto demandado”.
Advirtió la parte actora, que el nombramiento que se pide anular “…lesiona el patrimonio público en razón a que el Estado paga dos veces la prima especial de Ministro Plenipotenciario ($ 20.375.792) en lugar de pagar un Ministro Plenipotenciario ($ 10.187.896) y, por ejemplo, un P.S. ($ 6.027.095). El perjuicio a las finanzas del Estado, sin contabilizar las prestaciones sociales, sería del orden de $ 4.160.801 mensuales”.
1.3.- Normas violadas y concepto de violación
El demandante señala que el decreto demandado vulnera la siguiente normativa:i) De la Constitución Política los artículos 6, 13, 25, 53, 83, 123 y 125.
En razón de que el Ministerio de Relaciones Exteriores al aplicar el artículo 60[1] del Decreto Ley 274 de 2000[2] “…omitió tener en cuenta que solo puede utilizar este poder excepcional de designar en provisionalidad cuando NO EXISTA personal de carrera, en este caso inscrito en el rango de Ministro Plenipotenciario, para ser designado en el cargo vacante”.
ii) Del Decreto Ley 274 de 2000
Artículo 60. Precepto que considera vulnerado porque a pesar de “…existir personal inscrito en la Carrera Diplomática y Consular, el Ministerio de Relaciones Exteriores omitió considerar esta realidad, vulnerando de paso los derechos que le asisten a los funcionarios que ya estaban inscritos como Ministros Plenipotenciarios para ocupar el cargo en mención”.
Precisó que de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, “…quien ya tenga más de un año de servicio en la respectiva sede diplomática o consular, puede ser trasladado a otra dependencia del servicio exterior”.
Luego de precisar, que el artículo 60 de dicha ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional “…lo hizo en el entendido de que se acude a este excepción cuando hay imposibilidad de nombrar funcionarios de carrera en aplicación a las leyes vigentes”.
Artículo 4º
Este precepto alude a los principios de moralidad, imparcialidad, publicidad y transparencia que deben regir en la carrera diplomática y consular; sin embargo, en este asunto, fueron desatendidos en razón de que no había fundamento alguno “…para designar a una persona que no pertenece a la carrera y no existe ninguna razón de derecho que faculte a la administración para ejercer la facultad reglada de la provisionalidad”.
Artículo 53
Esta norma prevé la situación especial o excepcional en la cual la Administración puede designar, entre otros casos, a un funcionario de carrera para que ocupen un cargo de inferior jerarquía al de su categoría, así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001; por tanto, “…no puede mantenerse si las condiciones reales acreditan que existe un cargo dentro de la categoría o de la categoría inmediatamente superior a la...
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