Sentencia nº 68001-23-31-000-2010-00163-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Septiembre de 2010
| Número de expediente | 68001-23-31-000-2010-00163-01 |
| Fecha | 16 Septiembre 2010 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00163-01(AC)
Actor: C.W.P.G.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 14 de abril de 2010, del Tribunal Administrativo de Santander, que negó la acción de tutela incoada por él contra la Nación, Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.
EL ESCRITO DE TUTELA
C.W.P.G., interpuso acción de tutela contra las mencionadas entidades, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos y familia.
Como fundamento de su acción expuso:
Se inscribió al concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, postulándose para desempeñar el cargo de Fiscal Delegado antes los Jueces Penales Municipales y ante los Jueces Penales del Circuito, aprobando todas las etapas del proceso de selección.
La Comisión Nacional de la Administración de Carrera, publicó mediante Acuerdo N° 007 de 28 de noviembre de 2008, la lista de elegibles para los cargos mencionados, quedando ubicado en el puesto 270 para el cargo de Fiscal Delegado antes los Jueces Penales Municipales y 870 para Fiscal Delegado Jueces Penales del Circuito.
El 17 de marzo de 2010 - después de 15 meses de la publicación de la lista de elegibles -, le fue comunicado el nombramiento, como F.L. en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, que desde el 4 de diciembre de 2009 se le había realizado; con lo cual se pretendió favorecer a empleados que ocupan cargos en provisionalidad que no aprobaron el concurso o que ni siquiera se presentaron a la convocatoria.
Con la decisión anterior se le vulneró:
-
El derecho al debido proceso, toda vez que: i) le fue asignada una Seccional totalmente alejada de su núcleo familiar, desconociendo que en la sede escogida en la convocatoria para laborar - Bucaramanga -, existen cargos vacantes que pueden proveerse en carrera, ya que están siendo ocupados con personal nombrado en provisionalidad o en período de prueba por aspirantes que ocuparon un lugar en la lista de elegibles posterior al suyo, y ii) la comunicación del nombramiento en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, ha debido realizarse de manera inmediata, pues sólo se surtió luego de 15 meses, cuando ya se habían realizado la mayoría de los nombramientos para el cargo al que aspiraba en la ciudad de Bucaramanga.
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El derecho al acceso a la carrera judicial en condiciones de igualdad, pues otros aspirantes[1] que tenían menor derecho ya que, obtuvieron un menor puntaje, ocuparon en la lista de elegibles un lugar posterior al suyo, y también escogieron como sede laboral la ciudad de Bucaramanga, fueron designados para esa ciudad[2].
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El derecho a la estabilidad familiar, y afecta especialmente a su hija de 10 años de edad, quien padece una enfermedad congénita - labio y paladar figurado -, cuyo tratamiento médico exige el acompañamiento permanente de sus padres.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados, ordenar a la entidad accionada a modificar la resolución mediante la cual fue nombrado como F.L. en la Dirección Seccional de Pasto y en su lugar, se le nombre en la planta de persona de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga.
INFORME RENDIDO EN LA PRIMERA INSTANCIA
La Fiscalía General de la Nación
En Oficio visible a folio 32, la Dra. C.M.C., en su calidad de Apoderada de la Fiscalía General de la Nación, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos:
De conformidad con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004[3], el accionante no participó en un concurso de nivel seccional, pues si bien es cierto que, el formulario de inscripción preguntó por la ciudad de preferencia para laborar, esto no indicaba que aquel compitiera únicamente con quienes escogieron la misma ciudad.
Con el cuestionado nombramiento, por el hecho de haberse variado la sede laboral, no se le impide al demandante desarrollar en condiciones dignas y justas las funciones propias del cargo para el cual participó.
El apremio del servicio estatal es imprescindible y de disponibilidad absoluta en todos los lugares del país donde su presencia se requiera; de manera que, no se pueden anteponer los intereses particulares a los generales de la Fiscalía General de la Nación, la cual cumple con una misión trascendental como es la de administrar justicia, que se vería entorpecida, si por decisiones judiciales se impidiera llevar a cabo los nombramientos de personal requeridos para el cumplimiento de la función constitucional y en procura de un mejor servicio.
La acción constitucional es improcedente, toda vez que el demandante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, esto es, el ejercicio de la acción pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para declarar la nulidad de los actos administrativos de nombramiento.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 14 de abril de 2010, negó la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 59 a 63):
De conformidad con la Ley 938 de 2004, se puede observar que el nombramiento de las personas incluidas en el registro de elegibles, debe adelantarse en orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos, empero cabe resaltar que, la norma mencionada no consagra la obligación de asignar a los aspirantes al cargo de carrera en una determinada sede o seccional, pues la entidad accionada ostenta una planta global y flexible que permite la ubicación territorial de sus trabajadores de acuerdo con la necesidad del servicio, siempre y cuando se respete el cargo para el cual fue nombrado y sus garantías mínimas.
El actor no sustenta ni acredita la imposibilidad del traslado de su familia a la ciudad de Pasto, y si bien es cierto que su menor hija presenta como problema de salud “labio y paladar figurados” y que para su desarrollo armónico es necesaria la presencia de su padre, estas razones deben estar acompañadas de circunstancias insuperables que impidan al funcionario desplazarse junto con su núcleo familiar.
Dado que no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable, ni es función del Juez Constitucional emitir un juicio sobre la legalidad de un acto administrativo, el actor se encuentra en la facultad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con el fin de que ésta decida si la resolución que dispuso el traslado se encuentra o no ajustada a derecho, máxime cuando el demandante ha sido nombrado en el cargo para el cual concursó y en ningún momento se desmejora dicha situación.
EL RECURSO DE IMPUGNACION
Mediante escrito radicado el 23 de abril de 2010 (Fls. 137 a 149), el demandante impugnó el fallo de primera instancia, con los siguientes argumentos:
Es cuestionable que el Tribunal A quo, acoja el argumento de la entidad accionada consistente en que el nombramiento en el cargo de F.L. en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, obedeció a necesidades del servicio, toda vez que las 20 designaciones realizadas por la entidad accionada entre el 4 de diciembre de 2009 y el 16 de marzo de 2010, vulneran el principio de transparencia de este tipo de actuaciones, pues con ellas se ratificó el lugar de trabajo elegido por otros funcionarios con menor derecho, que obtuvieron un puntaje inferior al suyo.
El fallo impugnado omite referirse a la violación del derecho fundamental al debido proceso, pues no analizó el por qué fue notificado de la resolución de nombramiento casi 4 meses después de emitida, como tampoco se observó que con dicha actuación fue perjudicado ya que para la fecha en que fue comunicado de su nombramiento la Fiscalía General de la Nación había designado 13 funcionarios los cuales se encontraban en un puesto inferior al suyo en la lista de elegibles.
ACTUACION PROCESAL, INFORME E INTERVENCIONES, EN LA SEGUNDA INSTANCIA
El Despacho Sustanciador en el curso de la segunda instancia, ordenó vincular al proceso a quienes podrían tener interés legítimo en el litigio y solicitó a la entidad accionada información adicional sobre el asunto[4].
En virtud de lo anterior se allegaron al Despacho los siguientes informes e intervenciones.
La Fiscalía General de la Nación
En Oficio N° 004044 radicado el 9 de agosto de 2010 (Fls.174 a 184) C.M.C.A., apoderada de la Fiscalía General de la Nación, reiteró los argumentos de defensa expuestos en primera instancia, y además sostuvo que:
No se encuentra evidencia que permita concluir que se le está lesionando o que se encuentra amenazado algún derecho...
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