Sentencia nº 11001-03-06-000-2010-00109-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 29 de Noviembre de 2010
| Fecha | 29 Noviembre 2010 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2010-00109-00 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040)
Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
Referencia: Multas en contratos estatales. Imposibilidad de recibir su pago en servicios.
LA CONSULTA
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones consulta a la Sala sobre la posibilidad de que en desarrollo de un contrato estatal, el valor de las multas impuestas sea recibido no en dinero, sino en servicios ofrecidos por el contratista. Previamente, la entidad consultante hace las siguientes consideraciones:
-
El 9 de diciembre de 2005, entre el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y FONADE, por una parte, y la Unión Temporal COLDECON, por otra, se suscribió un contrato de aporte para el Desarrollo de la Fase II del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas.
2. El objeto del contrato es la asignación modal de recursos estatales, con el fin de que el contratista instale, configure, opere, preste y haga el mantenimiento, por su cuenta y riesgo y bajo su propio plan de negocios, del servicio de conectividad a Internet para un grupo de 2224 instituciones públicas (terceras en la relación contractual), definidas en el respectivo contrato.
Según el contrato, las entidades beneficiarias recibirán el servicio de Internet mediante un esquema de franjas horarias de prestación del servicio, que va decreciendo paulatinamente: 24 horas de servicio los primeros 14 meses, 6 horas los siguientes 17 meses y 3 horas los últimos 11 meses del contrato.
-
El plazo inicial del contrato es de 62 meses y el monto de los aportes de 57.121.310.000 (cincuenta y siete mil ciento veintiún millones trescientos diez mil pesos m/c), los cuales son manejados a través de una Fiducia Mercantil de Administración y Pagos constituida por la Unión Temporal y cuya utilización está sujeta a las condiciones y plazos establecidos en el contrato.
-
Mediante Otrosí No.2 de 2007, se incluyó un segundo grupo de entidades públicas beneficiarias (de acuerdo con una opción prevista en el contrato inicial), para lo cual se hizo un aporte adicional de 28.560.000.000 (veintiocho mil quinientos sesenta millones de pesos).
-
Por medio de la Resolución 1289/554 del 8 de octubre de 2008 (ratificada por Resolución 041/011 de 2009) se impuso una multa a la empresa contratista por valor de $3.835.577.789, debido a serios retrasos en las etapas de instalación y puesta en marcha del servicio de conectividad a Internet que se contrató[1].
-
Como consecuencia de los referidos retrasos en las etapas iniciales de instalación y puesta en funcionamiento del servicio (20 meses aproximadamente), la subsiguiente etapa de prestación del servicio se deberá extender hasta la mitad del año 2014, según lo establecido en la cláusula décimo-quinta del contrato y de acuerdo con las franjas horarias anteriormente señaladas.
7, Dados los cambios tecnológicos que se han presentado en materia de conectividad a Internet durante los últimos años, el hecho de que algunas de las entidades públicas beneficiarias ya no requieren el servicio o que otras requieren mayor capacidad al haber aumentado su número de computadores o sus requerimientos de ancho de banda por el tipo de información que hoy transita en las redes de comunicación, las partes han venido revisando la posibilidad de modificar el contrato para ajustar tales aspectos técnicos.
Igualmente se está revisando la posibilidad de que el servicio de Internet se preste a las entidades públicas beneficiarias durante las 24 horas del día de manera ininterrumpida, reemplazando así el sistema de franjas decrecientes pactado inicialmente[2].
-
Conforme a lo anterior, en caso de que se concretara la modificación del contrato, habría dos cambios sustanciales en éste:
-
Se trasladaría el servicio de Internet de 500 instituciones que ya no lo requieren hacia otras entidades públicas nuevas.
-
Dado que el servicio se prestaría durante las 24 horas del día (ya no en franjas reducidas de 6 o de 3 horas), el plazo estimado del contrato ya no iría hasta el 2014, sino que se reduciría hasta septiembre-octubre de 2011.
-
-
Ahora, y este es el punto que se consulta, las partes también han estudiado la posibilidad de que el valor de la multa no sea recaudado en dinero efectivo, sino que sea recibido en servicios de Internet, de forma que, en el esquema modificatorio planteado, el contrato se extendería por 2 o 3 meses adicionales (hasta diciembre de 2011) de manera proporcional al valor de la multa adeudada.
En ese sentido, no se trataría de perdonar o condonar la multa, sino de recibir su pago en especie, es decir, mediante una adición en tiempo (mayor plazo) del contrato, durante el cual se recibirá más cantidad de los servicios a que está obligado el contratista.
Esta alternativa se estaría evaluando, en parte, dado que una de las empresas que forman parte de la Unión Temporal enfrenta problemas financieros y se encuentra en proceso de liquidación judicial.
Con fundamento en lo anterior, eleva a la Sala la siguiente consulta:
“Bajo el régimen legal del Estatuto General de Contratación Pública ¿es posible pactar que el pago de las multas impuestas por incumplimientos contractuales no se realice en dinero sino en su equivalente en servicios?
¿Podría darse aplicación a lo definido por el Código Civil Colombiano en su artículo 2469?”
La entidad consultante señala finalmente que la consulta no se eleva solamente para resolver el caso expuesto, sino de manera general, en la medida que los proyectos de telecomunicaciones se encuentran estructurados de manera muy similar, por lo que las conclusiones de la Sala podrían servir para orientar a la entidad en casos similares en los que se impongan multas a los contratistas.
Delimitación del problema jurídico
Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que plantea la consulta se refiere a la posibilidad de que en un contrato estatal las multas impuestas al contratista sean pagadas por éste, no en dinero, sino con mayores bienes o servicios de los que aquél se ha obligado a entregar en virtud del contrato. En ese contexto, según se afirma, no habría condonación, negociación o revocatoria de la multa, sino una forma de pago, en la que el valor de la multa se transformaría en bienes o servicios por un monto equivalente al de la suma debida, los cuales serían recibidos por la entidad contratante mediante adición o modificación del contrato originalmente celebrado, o mediante una transacción (art. 2469 Código Civil).
Sobre este particular, la entidad consultante pregunta si el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba