Sentencia nº 11001-03-06-000-2007-00007-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 26 de Marzo de 2007
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2007-00007-00 |
| Fecha | 26 Marzo 2007 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCEBogotá, D. C, veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00007-00(1804)
Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Referencia: Oficiales de la Armada Nacional en servicio activo. Viabilidad jurídica para desempeñarse como peritos en procesos de carácter jurisdiccional y en actuaciones de carácter administrativo que adelante la DIMAR.El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor J.M.S.C., pregunta a la Sala si los oficiales navales en servicio activo pueden actuar como peritos en las investigaciones de carácter jurisdiccional (siniestros marítimos) y en las actuaciones de carácter administrativo (ocupación ilegal de bienes de uso público, violación de las normas de la marina mercante, etc) que adelante la DIMAR en su calidad de autoridad marítima nacional.
El mismo interrogante se formula en relación con la participación de dicho personal en la realización de inspecciones y rendición de conceptos que requiera la DIMAR con el fin de garantizar el cumplimiento de la normatividad marítima nacional e internacional. A tal fin formuló las siguientes preguntas:
1. ¿Los oficiales de la Armada Nacional en servicio activo, en su condición de servidores públicos pueden ejercer ocasionalmente funciones como peritos, por designación de la Dirección General Marítima, a fin de emitir conceptos técnicos especializados requeridos por esta última?
2. ¿Existe incompatibilidad para que los oficiales de la Armada Nacional en servicio activo presten dichos servicios en horas laborales, teniendo en cuenta la disponibilidad permanente que se desprende de la naturaleza de su misión esencial?
3. ¿Pueden recibir remuneración de los particulares, siendo servidores públicos que devengan un sueldo del erario?
Como antecedente de la consulta, el señor Ministro señala que, de acuerdo con el artículo 4º del reglamento No. 0004 expedido el 7 de diciembre de 1997 por el Director General Marítimo, los oficiales navales y mercantes vinculados a la Armada Nacional que acrediten la idoneidad técnica y académica requerida pueden ser peritos navales, sin que se contemple en el mencionado reglamento una causal expresa de incompatibilidad que les impida desarrollar dicho encargo.
En cuando a los honorarios que perciben los oficiales en servicio activo cuando se desempeñan como peritos, la entidad consultante precisa que éstos “(…) reciben una remuneración de los particulares interesados en las resultas del concepto, o proceso por solicitud propia o por solicitud del Capitán de Puerto, cuando se requiere verificar un hecho a través de la prueba técnica correspondiente, por un asunto o trámite que cursa ante su despacho”.
Por último, el Ministro transcribe el artículo 128 del Constitución que consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, así como, el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 que establece las excepciones a dicha prohibición, entre las cuáles, observa esa Cartera, no se contempla ninguna relativa a los peritos oficiales de la Armada Nacional, lo que en su concepto, evidencia, la necesidad de aclarar su situación y definir si se encuentran o no incursos en una causal de impedimento para el desarrollo de esas actividades.
Considera la Sala
Como quiera que en la solicitud de consulta se hace alusión a dos tipos de peritaje, el que realizan los oficiales en servicio activo de la Armada Nacional para apoyar las funciones de carácter jurisdiccional de la DIMAR, en materia de siniestros marítimos y, el que efectúan los mismos servidores para apoyar a dicha entidad, en el cumplimiento de sus funciones meramente administrativas, la Sala se referirá en forma separada a cada uno de estos peritajes, con el fin de identificar las normas jurídicas aplicables en cada caso, previas algunas consideraciones de carácter general en torno a la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Carta y a la naturaleza jurídica del cargo de perito.
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Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política
El artículo 128 de la Constitución Política, consagra:
“Nadie podrá desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley.
“Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
El propósito del constituyente al consagrar este precepto, fue garantizar la moralidad administrativa, evitando posibles abusos por parte de los servidores estatales al permitírseles la acumulación de cargos y de asignaciones del tesoro público, el cual comprende, el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las entidades descentralizadas.
Al estudiar el origen y la evolución del artículo en comento, esta Sala en diversas oportunidades[1] ha señalado:
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La locución “desempeñar más de un empleo público” del artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.
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El artículo 128 esta dirigido a todo servidor público, sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos para efectos de impedir que pueda desempeñar simultáneamente más de un empleo público y, también, que pueda recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
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El vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución.
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Su finalidad es que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
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No tiene alcance absoluto, por cuanto es permitido al legislador hacer salvedad en los casos que expresamente determine, en los que por razones del servicio o por conveniencia pública se justifique la excepción.
En concordancia, con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1999, sostuvo que, si bien es cierto, el artículo 128 de la Carta, consagra una incompatibilidad, “(…) no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir mas de una asignación que provenga del erario público”[2].
El Congreso de la República, al expedir la ley 4ª de 1992, en la cual se fija el marco salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso, de la fuerza pública y trabajadores oficiales, reiteró en su artículo 19, lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta y dentro de las asignaciones compatibles con la percepción de salario no exceptuó las provenientes de los honorarios reconocidos a los oficiales activos de la Armada Nacional cuando se desempeñan como peritos marítimos.
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Aspectos generales acerca de la naturaleza jurídica del cargo de perito. Diferencias entre empleo y oficio público
El artículo segundo del decreto 2400 de 1968, establecía una clara diferencia entre empleo público y las actividades desempeñadas por los peritos que se desempeñen como auxiliares de la administración pública, al definir, el primero de estos términos como “el conjunto de...
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