Sentencia nº 11001-03-27-000-2009-00024-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Mayo de 2011
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2009-00024-00 |
| Fecha | 30 Mayo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: M.T. B. DE VALENCIA
Bogotá D.C, treinta (30) de mayo de dos mil once (2011).
Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00024-00(17699)
Actor: M.D.S.S.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOFALLO
Decide la Sala la acción pública de nulidad instaurada por la ciudadana M.D.S.S., contra el artículo 10 (parcial) del Decreto 449 de 2003, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionado con los desembolsos de crédito para efecto de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros.
LOS ACTOS DEMANDADOS:
El siguiente es el texto del acto que se demanda:
Decreto 449 del 27 de febrero de 2003: (Se demandan los apartes en negrilla).
Artículo 10: Desembolsos de Crédito. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario".
Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo.
También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios:
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Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios;
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Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario",
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Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos, y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes.
P.. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen.
LA DEMANDA:
2.1. PRETENSIONES: La actora solicita, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 C.C.A, la suspensión provisional de los apartes demandados del numeral 10° del Decreto 449 de 2003, y se declare la nulidad de dichos apartes que reglamentaron el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario.
2.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: La demandante invocó como normas violadas el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, y los artículos 150 numeral 12, 189 numeral 11, 338 y 363 de la Constitución Política. En el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:
Transcribió los artículos 338, 150 numeral 12 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, de cuyo texto concluye que según el principio de legalidad, los elementos de la obligación tributaria solo puedan ser establecidos mediante una ley expedida por el Congreso de la República.
Además, el ejercicio de la potestad reglamentaria queda condicionado a desarrollar la ley que reglamenta, no siendo posible utilizarla para suplir o modificar lo que el Congreso ha regulado.
En este caso se impugna el exceso de la potestad reglamentaria en que incurrió el Gobierno, al limitar la aplicación de una norma de rango legal que consagró una exención cuyos requisitos y efectos solo pueden ser establecidos por el legislador, por tanto, el ejecutivo no puede desbordar el alcance de la ley so pena de que dicha actuación esté viciada de ilegalidad.
El numeral 11 del artículo 879 E.T. calificó los sujetos que debían realizar la actividad exenta y los medios de pago para que pueda aplicarse dicha exención, pero no señala que para que la operación sea exenta, deba desembolsarse el crédito a un determinado sujeto.
Por tanto, el hecho de que el ejecutivo exija como condición para la procedencia de la exención en desembolsos a terceros, que éste sea un “comercializador de bienes o servicios”, y de esta forma excluir a todos aquellos que no cumplan con tal calidad, restringe el alcance establecido por la ley a la exención, lo cual viola el principio de legalidad tributaria.
La exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 E.T. plantea de manera general la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros para los desembolsos de créditos , sea que estos se realicen directamente al beneficiario o a terceros, mientras la norma demandada pretende restringir el beneficio, haciéndolo procedente solo para los casos en que el desembolso se realice “directamente a un comercializador de bienes o servicios”, lo que hace evidente la contradicción entre el texto legal y el reglamentario.
La actora hace referencia a la Sentencia del 23 de marzo de 2008 , expediente 15312 C.P.J.Á.P.H., en cuanto a que afirma que la norma superior no condiciona el beneficio de la exención a que exista la comercialización de bienes o servicios, pero como dicho pronunciamiento se hizo para anular el concepto DIAN 70106 del 14 de octubre de 2004, es necesario obtener una providencia que deje sin piso legal la restricción reglamentaria demandada.
El exceso del Ejecutivo viola también el principio de equidad, pues de acuerdo con el reglamentario, unos desembolsos de crédito serían gravados con GFM y otros no, sin ninguna razón legal que justifique la diferencia de tratamiento.
Adicionalmente, la redacción de la norma no solo crea una limitación para los sujetos que reciben los recursos, sino sobre los recursos mismos ya que no solo limita la exención a que el desembolso se efectúe “al comercializador de bienes o servicios”, sino que estos sean “Financiados con el producto del crédito”, de esta forma regula una situación de hecho que no está prevista en la Ley, que es la operación de financiación entre terceros con el solicitante del crédito, lo que hace más evidente la ilegalidad de la norma.
3- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La entidad demandada aduce que en materia tributaria y en virtud del principio de legalidad, el legislador goza de autonomía constitucional para establecer impuestos, fijar sus elementos, delimitar los...
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