Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-01622-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Febrero de 2011
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2002-01622-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01622-01(16887)
Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso:
"PRIMERO: ANÚLANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión N° 900015 de fecha 22 de junio de 2001, y la Resolución N° 624-900012 de 24 de junio de 2002, proferidas por la División de Liquidación y Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - respectivamente, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se generó por concepto del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 1999, un saldo a favor de la parte demandante de $5.182.929.000, de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen".
El 11 de abril de 2000, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 1999, con un saldo a favor de $17.814.700.000.
El 18 de octubre de 2000 la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. profirió el Requerimiento Especial 310632000000338, en el que propuso la modificación de la declaración de renta de la actora. Con la respuesta al requerimiento especial, Telecom presentó corrección a la declaración el 18 de enero de 2001, en la cual aceptó algunas de las glosas propuestas en el requerimiento especial y determinó un saldo a favor de $10.478.227.000.
El 22 junio de 2001 la División de Liquidación de la misma Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 900015, mediante la cual modificó la declaración de renta de la contribuyente en el sentido de adicionar ingresos, rechazar deducciones e imponer sanciones.
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM - el 27 de agosto de 2001, con ocasión del recurso de reconsideración, presentó corrección a la declaración, en la cual aceptó algunos de los hechos planteados en la liquidación oficial y pagó la sanción por inexactitud reducida con el saldo a favor determinado en $10.457.581.000.
El 24 de junio de 2002 la DIAN mediante la Resolución 624-900012 decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, aceptó la corrección a la declaración de renta, modificó la liquidación de revisión impugnada y determinó un saldo a pagar de $65.110.706.000, con fundamento en las siguientes modificaciones a la declaración de corrección: a) adicionó ingresos por $309.865.520.048 por contratos joint venture; b) reconoció el costo sobre los mencionados ingresos por $251.655.655.698; c) desconoció la deducción por diferencia de renta presuntiva por $9.535.835.000; d) desconoció la deducción por amortización de diferidos por $13.230.637.035; e) desconoció la deducción por el IVA en la adquisición de bienes de capital por $1.828.854.245; f) rechazó la deducción por impuesto de timbre por $4.729.580; g) modificó el ajuste por inflación a los semovientes ($4.098.000), activos fijos no depreciables ($143.597.000) y activos fijos depreciables ($1.946.365.000) y la depreciación acumulada por $49.624.133.000; h) impuso sanción por libros de contabilidad por $246.800.000; e i) impuso sanción por inexactitud de $46.351.684.000.
DEMANDA
La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la Resolución que la modificó.
Como restablecimiento del derecho pidió que se dejara incólume la liquidación privada de corrección 90000005038381 del 27 agosto de 2001, y se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada.
Señaló que, en cualquier caso, se debía declarar la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN, así como de la sanción por libros de contabilidad.
Invocó como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9, y 338 de la Constitución Política; 26, 647, 654 y 683 del Estatuto Tributario, y 10, 27 y 28 del Código Civil. Los cargos de la demanda se resumen así:
-
Adición de Ingresos en la prestación de un servicio público a través de contratos denominados "Joint venture" o de "Riesgo Compartido”. La Administración sostuvo que Telecom, como titular del servicio de Telecomunicaciones, debió declarar la totalidad de los ingresos percibidos en desarrollo de los contratos de asociación a riesgo compartido. Además, que la titularidad del servicio de que trata la Ley 37 de 1993, se concedía a la entidad contratante para que ejerciera todos los derechos y asumiera las obligaciones que se generaran con ocasión de la prestación del servicio, lo que implicaba recibir y disponer de los ingresos que producía el servicio. Por lo anterior adicionó los ingresos percibidos por los asociados, en la declaración de renta de Telecom correspondiente al año gravable 1999, en virtud de los contratos de asociación a riesgo compartido.
Señaló que el criterio oficial se apartaba de la legalidad, porque: (i) en esos contratos se estipuló la participación del asociado en los ingresos generados por la prestación del servicio a los usuarios; (ii) pretendía derivar de la titularidad del servicio, que siempre ha sido responsabilidad de TELECOM, el 100% de los ingresos generados por la prestación del servicio en virtud de contratos de asociación; y (iii) la actora declaró única y exclusivamente el porcentaje de sus participaciones en los convenios de asociación, sumas que hicieron parte de la renta líquida, conforme a derecho.
Señaló que la DIAN desconoció la naturaleza jurídica y económica de los contratos de asociación a riesgo compartido suscritos por Telecom, por lo que era importante afirmar que no existía un concepto unívoco de joint venture, pues para la doctrina nacional e internacional era claro que bajo dicho concepto se designaban diferentes realidades que, si bien compartían características comunes, no por ello se podían incluir dentro de la misma función jurídica y económica. Adicionalmente se había generado confusión al tratar de aplicar las características del joint venture de una legislación a otra.
Que en el ordenamiento colombiano existían algunas referencias a este tipo de convenios, cuando se establecía la posibilidad de que el Estado celebrara contratos de asociación para los servicios de Telecomunicaciones[2] o para la exploración y explotación de hidrocarburos.
Explicó que los joint venture suscritos por Telecom se enmarcaban dentro de los denominados “non incorporates joint venture” o “joints ventures contractuales”, por lo que los efectos jurídicos y económicos que de ellos se derivaban para las partes, no podían ser otros que los de un contrato de asociación.
Con la expedición de la Ley 37 del 6 de enero de 1993 se autorizó a Telecom para celebrar contratos de asociación a riesgo compartido, para el cumplimiento de sus objetivos legales y estatutarios. La ley fue clara al establecer que a los contratos de asociación a riesgo compartido se les aplicarían las disposiciones del derecho privado y, además, las estipulaciones que las partes debían incluir en los contratos.
Indicó que desde 1993 Telecom firmó contratos de asociación con empresas multinacionales de Telecomunicaciones (NORTEL, NEC y ALCATEL, entre otros), en los que implementó dicha figura jurídica, conforme a la única previsión legal especial de la Ley 37 de 1993, y a las estipulaciones comerciales y civiles propias del derecho privado.
En todos los contratos celebrados por Telecom, las partes acordaron que su objeto era el de regular y establecer los derechos, obligaciones, responsabilidades y demás condiciones bajo las cuales las partes desarrollarían conjuntamente y a riesgo compartido, un proyecto de Telecomunicaciones que le permitiría a Telecom la prestación del servicio de TPBCL en un área establecida.
Explicó que la distribución de los riesgos, obligaciones e ingresos dependió de la negociación de cada contrato particular. Sin embargo, TELECOM asumió los riesgos de tarifas, tráfico, variables macroeconómicas y cartera, entre otros. Además, se responsabilizó directamente de la administración, operación, mantenimiento, continuidad y prestación del servicio y de la suscripción de los contratos con los usuarios. Igualmente se obligó a transferir las participaciones sobre los ingresos a que tenían derecho los asociados, en la forma y plazos establecidos contractualmente, y a cancelar unos valores por concepto de anticipos y de valor de rescate.
Por su parte, los asociados se responsabilizaron de aportar toda la infraestructura, redes y equipos nuevos de última tecnología y de primera calidad, necesarios para la prestación del servicio de TPBCL por parte de Telecom. Durante la ejecución del convenio los asociados recibían una participación en los ingresos generados por la prestación del servicio. Normalmente recibían el 100% de los cargos de conexión e instalación y entre el 50% y el 100% de los demás conceptos de ingresos (cargo básico, consumo local, larga distancia nacional, larga distancia internacional). Telecom, por su parte, recibía el porcentaje restante de los ingresos totales sobre los mismos conceptos y, al final de la ejecución del contrato, la infraestructura aportada por los asociados en los términos y condiciones pactados contractualmente, a cambio del valor de rescate.
De acuerdo con lo anterior, dijo que no entendía cómo la Administración...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba