Sentencia nº 54001-23-31-000-1998-01333-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 13 de Junio de 2011
| Número de expediente | 54001-23-31-000-1998-01333-01 |
| Fecha | 13 Junio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: R.S. CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil once (2011)
Radicación número: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936)
Actor: CAMARA DE COMERCIO DE CUCUTA Y PERSONERIA MUNICIPAL DE CUCUTA
Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA
Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2000, la cual será confirmada.I. ANTECEDENTES
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Pretensiones y norma acusada
Este proceso se originó en las demandas presentadas el 27 de noviembre de 1998 por el Personero Municipal de Cúcuta en ejercicio de la acción de nulidad y el 6 de noviembre del mismo año por el Presidente de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de esa ciudad, quien también formuló un contencioso de anulación contra la Resolución 705 de 1998, expedida por el Alcalde de la ciudad de Cúcuta, por medio de la cual se seleccionó un socio inversionista con capacidad de operación para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado de ese municipio.
En las dos demandas se pidió la nulidad de la mencionada resolución.
De acuerdo con la demanda presentada por el Personero, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, mediante el acuerdo No.017 de 10 de junio de 1998, ordenó la liquidación de la E.I.S. Cúcuta E.S.P y facultó al Alcalde, entre otros, para gestionar créditos, pignorar rentas y en caso de ser necesario cubrir los pasivos de esa empresa. Asimismo, mediante Acuerdo No. 18 de 10 de junio de 1998 autorizó al Alcalde, entre otras actuaciones, para la constitución de una Sociedad por acciones para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado con la participación de inversionistas (privados o públicos).
En desarrollo de dichas facultades, el A.G.A. adelantó el proceso para seleccionar un socio inversionista y mediante la Resolución Número 00705 de 1998 seleccionó a la Unión Temporal integrada por AQA de Colombia ESP SA, J.R.W., A.M.M. y J.L.T.C..
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Normas violadas y concepto de la violación
El Personero municipal adujo como infringidas la Constitución Nacional: artículos 2 y 3, lo mismo que la Ley 80 de 1993 artículos 23, 24, 25 y 28. Estimó que omitir la aplicación de la Ley 80 de 1993 en el concurso público para buscar un socio inversionista con capacidad de operación, para la conformación de una empresa para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Cúcuta, supone desconocer la naturaleza pública del municipio y su capacidad de crear actos de esencia administrativa. Adujo que el procedimiento para la creación de la empresa de acueducto y alcantarillado debió regirse por las normas de la Ley 142 de 1994 y las resoluciones emanadas de la CRA.
Agregó que con la actuación demandada la administración violó los principios de “concurrencia”, “publicidad” e “igualdad”, en tanto el numeral 3.4 de los términos de referencia del concurso limitó la participación a empresas colombianas con capacidad de convocatoria que cumplan la condición de prestar los servicios en una ciudad capital, de tamaño mediano, del territorio colombiano que tenga entre cien mil y ochocientos mil habitantes. Acusó igualmente la violación de los artículos 24.5 y 30 de la Ley 80 por cuanto tampoco hubo un estudio específico que determinara la viabilidad de la contratación del socio inversionista, ni cómo debe ser su intervención en el campo financiero para que en la realidad se beneficie la ciudad.
Destacó que como J.L.T.C. hacía parte de las 2 únicas empresas proponentes, el municipio debió aplicar la sanción establecida en el numeral 5.5 de los términos de referencia del concurso. Señaló que al no haberse procedido de tal manera, se violó el régimen de inhabilidades consagrado en la Ley 80 de 1993, artículo 8 h), además de que trajo como consecuencia que se violara la reserva (numeral 6.2.2 del pliego de condiciones) de las propuestas durante el proceso concursal, razón suficiente para que la administración declarara desierto dicho concurso.
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Segunda demanda y solicitud de suspensión provisional
El Presidente de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta, por intermedio de apoderado, también formuló demanda en acción pública de nulidad contra la citada Resolución 705 de 1998. Invocó como normas infringidas el Art.29 C.P., el Art.84 del C.C.A., los artículos 3, 24 y 25 de la Ley 80 de 1993 los artículos 5, 17 59, 81.7, 121 y 180 de la Ley 142 de 1994 y el Art. 2 de la Ley 286 de 1996.
La trasgresión del artículo 29 de la C.P. deriva de apartarse de lo previsto en las Leyes 142 y 80, en tanto las autorizaciones dadas por el Concejo se oponen a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 180 de esa ley que señala el plazo para la transformación de estas empresas, el cual venció el 7 de enero de 1998 y la adjudicación impugnada se produjo con posterioridad.
Señaló que el procedimiento que debió haberse seguido era el señalado en el Estatuto General de Contratación de la administración Pública, atendiendo a los principios allí enunciados, en especial el de transparencia (art. 24 Ley 80) los cuales no pueden desconocerse en ningún contrato que celebre la administración pública.
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Admisión y contestación de la demanda, acumulación de los procesos
Por auto de 20 de enero de 1999 se admitió la primera demanda. El Municipio de Cúcuta se opuso a las pretensiones. Explicó que conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1.994, la constitución y los actos de todas las Empresas de Servicios Públicos, en lo no dispuesto en dicha ley se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Expuso que debido a la no viabilidad de la Empresa ampliamente determinada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se hacía necesario incentivar el aporte de capital privado, para lo cual se diseñó la constitución de una sociedad por acciones, donde el Municipio participaría con el 30% de su capital social.
Indicó que de los estudios realizados con anterioridad a la iniciación del proceso de selección, se concluyó que crear una nueva Empresa para que entrara a asumir los pasivos de la EIS-CUCUTA-ESP, era imposible para lograr la reactivación en la prestación del servicio, ya que se requería de grandes inversiones y porque la carga laboral y prestacional era tan elevada que se optó por diseñar un plan que permitiera al Municipio hacerse cargo de dichas obligaciones las cuales amortizaría con los ingresos producto del usufructo de las redes, con el 30% de la utilidades de la operación del sistema y los recursos de Ley 60 que efectivamente pudiera destinar para el pago de estos pasivos.
En cuanto a la observación de beneficios excesivos al otorgarse en usufructo la explotación de la infraestructura por treinta (30) años y percibir las utilidades que genera la empresa recibiendo adicionalmente un porcentaje equivalente al 10% del recaudo efectivo anual, anotó que no se demuestra en que consisten dichos beneficios, ni se soporta lo afirmado. Precisó que no es cierto, como lo afirma el actor, que el esquema dado en los términos de referencia, delegue en los proponentes la fijación de todos los parámetros de calificación y que eso a su vez dificulte la comparación y calificación de las propuestas. Aclaró que en los términos de referencia, se determinaron mecanismos aritméticos para la comparación de las propuestas, en materia de valor presente del usufructo, porcentaje de incremento tarifario y consistencia de flujo de caja con el plan de inversión.
Sobre la presunta inhabilidad luego de un detenido estudio jurídico[1], concluyó que como se aplican las normas del derecho privado, ninguna normativa regula expresamente la posible inhabilidad prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y por tanto no había problema en estudiar y aceptar la propuesta. Respecto de la alegada violación de la Ley 80 de 1.993, en sus artículos 23, 24, 25 y 28, dijo que por virtud del Acuerdo No. 018, el cual no ha sido demandado ni suspendido, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde para constituir una sociedad por acciones para la prestación de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado, con la participación de inversionista públicos y privados, autorización para la cual se definió el procedimiento establecido en la Resoluciones CRA 03 y 18 de 1.995, en concordancia con los artículos 31 y 32 de la Ley 142, autorización cuyo término se amplió en 45 días calendario, según el Acuerdo No. 041 de octubre 9 de 1.998.
Por auto de 21 de enero de 1999 fue admitida la segunda demanda presentada y se negó la suspensión provisional solicitada. Ésta última decisión fue recurrida y la Sección Primera del Consejo de Estado -en providencia de 30 de septiembre de 1999- confirmó la negativa a decretar esa medida cautelar, toda vez que se precisaba un detenido estudio en donde se examinara, en primer lugar, cuál es la legislación aplicable al caso controvertido. El municipio accionado se opuso igualmente a las pretensiones de la segunda demanda.
Mediante providencia de 16 de julio de 1999 el Tribunal a quo decretó la acumulación de los dos procesos.
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Alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público
Por auto de 8 de junio de 2007 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La Cámara de Comercio reiteró que el acto administrativo de adjudicación transgredió los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 constitucional y el Art. 3 del C.C.A
A su turno, el municipio demandado explicó que en el proceso concursal llevado a cabo y que concluyó con la selección del socio inversionista, cuya Resolución de adjudicación se impugna, existió una irrazonada dualidad de sometimiento del mismo al marco de la Ley 142...
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