Sentencia nº de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 14 de Abril de 2011
| Fecha | 14 Abril 2011 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011)
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00131-01(AC)
Actora: M.C.A.P.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO
La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Décima de Decisión del 16 de febrero de 2011, que decidió:
“1°.- NIEGUESE la tutela a los derechos fundamentales invocados por la señora M.C.A.P., los cuales considera vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia, por improcedente (…)”.
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La solicitud
La señora M.C.A.P. ejerció acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia - Sede Medellín para la defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y de acceso al ejercicio de funciones públicas. En consecuencia, pidió:
“Petición principal:
S. que se proceda ordenar al Ministerio de la Protección Social y/o a la Universidad Nacional de Colombia que suspenda el trámite del concurso que actualmente adelanta para la elección de nuevos miembros de la Junta de Calificación de Invalidez Regional y Nacional, hasta tanto no se expida un (sic) reglamentación del mismo en la cual se tenga en cuenta lo decidido por la H. Corte Constitucional en la sentencia 1002 de 2004 y lo prescrito en el parágrafo del artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
Primera Petición subsidiaria:
En caso de prosperar (sic) la primera petición formulada solicito al H. Tribunal ordené (sic) a la Universidad Nacional de Colombia, en su calidad de realizadora del concurso que adelanta se realice mi inscripción para participar en el concurso pues cumplo con los requisitos legales y constitucionales para la participación en el mismo.
Segunda Petición Subsidiaria:
En caso de no prosperar las dos anteriores pretensiones solicito que se tutele mi derecho como mecanismo transitorio, ya que en caso de dar por terminado mi período y no permitírseme participar en el nuevo concurso que (sic) ocasionaría perjuicios injustos e irremediables y se afectarían derechos fundamentales tal como ya ha quedado anotado. Es de advertir que en caso de que proceda la Tutela como mecanismo provisional adelantaré la acción judicial a que haya lugar contra los actos u operaciones administrativas que puedan ser objeto de demanda judicial.”
Esta petición se fundamentó en los hechos que se sintetizan así (fls. 1 a 7):
2.1. La actora es sicóloga. En ejercicio de su profesión se encuentra vinculada como miembro principal a la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Antioquia. Primero fue nombrada mediante Resolución 01075 del 12 de julio de 2002, con posesión el 23 de agosto del mismo año. Y, ahora, está nombrada por la Resolución 4949 del 26 de diciembre de 2005. Estos nombramientos obedecieron a que participó en los correspondientes concursos públicos, de conformidad con las normas vigentes en la época.
2.2. La accionante argumenta que el régimen de las juntas de calificación de invalidez del orden nacional y regional está desarrollado por los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993[1] y el Decreto Reglamentario 2463 de 2001 que, entre otras disposiciones, regula el periodo de los miembros de la junta, sus inhabilidades y el funcionamiento del organismo.
2.3. Sin embargo, dichas normas, que antes sirvieron de fundamento a los concursos públicos para proveer los cargos de las juntas, sufrieron modificaciones importantes con ocasión de la sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible parcialmente el artículo 43 de la Ley 100 de 1993 y, por contera, produjo el decaimiento del Decreto 2463 de 2001. Concretamente, en la parte que interesa al caso, la Corte decidió:
“Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, por los cargos analizados en esta providencia, excepto la expresión “y demás normas necesarias para su adecuado funcionamiento”, contenida en el inciso cuarto del artículo 43, que se declara INEXEQUIBLE”.
2.4. En criterio de la tutelante, la parte motiva de esa sentencia y el inciso final del artículo 123 de la Constitución Política precisan, con toda claridad, que como los integrantes de las juntas de calificación de invalidez son particulares, que ejercen funciones públicas, el régimen aplicable a su actividad debe estar regulado íntegramente por la ley[2].
2.5. El artículo 52 parágrafo de la Ley 962 de 2005 también prevé el régimen de los miembros de las juntas de calificación de invalidez, pero no fijó el período para el ejercicio de la función ni las inhabilidades para ello[3].
2.6. Aunado al precedente de la sentencia C-1002 de 2004 ésta el fallo del 6 de agosto de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 110010325000200100231-01 (3338-01), que trató aspectos relacionados con la forma de acceder y los requisitos del cargo de curador urbano, que corresponde al ejercicio de funciones públicas por particulares. Específicamente al estudiar la legalidad del artículo 2 del Decreto 1347 de 1997, la providencia referida indicó que: “En esas condiciones, por tratarse de particulares en ejercicio de funciones públicas [curadores urbanos], la Constitución Política (art. 123 - inciso 3°), se repite; señaló con una claridad absoluta que la Ley se encargaría de regular el régimen que les sería aplicable, así como las disposiciones relacionadas con el ejercicio de dicho cargo (…)”.
2.7. Dado que es incontrovertible que la regulación sobre el ejercicio de funciones públicas a cargo de particulares, verbi gracia, las de los miembros de las juntas de calificación de invalidez, la actora recalca que las previsiones del Decreto 2463 de 2001, en cuanto a que fijan el período de los miembros de las juntas e impiden la reelección de quienes, en la condición de principales, hayan estado en el cargo por más de dos períodos, son contrarias a la Constitución.
2.8. La Universidad Nacional de Colombia, en ejecución del convenio interadministrativo 362 de 2010 celebrado con el Ministerio de la Protección Social, adelanta el proceso de selección para integrar las juntas de calificación de invalidez. Dicha institución pretende aplicar las aludidas previsiones del Decreto 2463 de 2001 al concurso, sin reparar en que éstas decayeron por la sentencia C-1002 de 2004, además de su anotada inconstitucionalidad.
2.9. El cronograma del concurso es: i) periodo del 19 de diciembre de 2010 al 19 de febrero de 2011 corresponde a la inscripción y acreditación de requisitos; ii) del 1 de marzo de 2011 al 27 del mismo mes corresponde a la publicación de inscripciones y; iii) el 11 de abril de 2011 corresponde a la fecha de publicación de los resultados.
2.10. Para desarrollar el concurso la Universidad Nacional debería aplicar únicamente los requisitos correspondientes de la Ley 100 de 1993, que no los del Decreto 2463 de 2001, a saber: ser profesional y tener más de 5 años de experiencia.
2.11. La tutelante aduce que si el concurso continúa con los parámetros del Decreto 2461 de 2001 no solo quedaría excluida de éste, también perdería su trabajo como miembro de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, al que accedió válidamente y, consecuentemente, se verían afectados sus ingresos y los de su familia, integrada por su cónyuge, quien está desempleado por problemas de salud, y sus tres hijos.
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Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela
La actora estima vulnerado su derecho al debido proceso (artículo 29 de la C.P. por la aplicación del Decreto 2463 de 2001 en el concurso, a pesar de que con ocasión de la sentencia C-1002 de 2004 decayó y es manifiestamente contrario a los artículos 4 y 123 Constitucionales. Además, que las Leyes 100 de 1993 y 962 de 2005 no fijan período para los miembros de las juntas de calificación de invalidez ni restricciones o inhabilidades para el acceso a la función.
La vulneración del derecho a la igualdad (artículo 13 de la C.P. se da porque la normativa del Decreto 2463 de 2001 “impide la participación en el concurso a los profesionales que ya han participado en las Juntas en calidad de miembros principales”. Por el mismo motivo se conculca su derecho al trabajo (artículo 25 C.P.), pues si no puede continuar en la junta se va a quedar sin la única fuente de recursos que tiene para el sustento de su familia.
Y, de igual forma se vulnera su derecho de acceso al ejercicio de funciones públicas (artículo 40 [7] de la C.P.), con las ilegales restricciones del Decreto 2463 de 2001, aplicadas al concurso en desmedro de sus intereses.
La actora aduce que la tutela es procedente en la medida que no cuenta con otro medio de defensa suficientemente expedito y eficaz frente a las vías de hecho en que incurrieron las entidades accionadas en el trámite del concurso y, porque de continuar esta situación, se le va a ocasionar un perjuicio grave.
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Contestaciones.
El apoderado judicial de la Universidad Nacional de Colombia –Sede Medellín pidió que se declarara improcedente la solicitud de tutela para lo cual expuso los siguientes argumentos:
La controversia sub iúdice no reúne los supuestos previstos por los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991 para la prosperidad de la tutela, toda vez que la universidad no ha incurrido en vía de hecho u omisión de las cuales se pueda predicar la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante. Por el contrario, realmente lo que ella pretende es controvertir la aplicación de del Decreto 2463 de 2001, acto administrativo vigente, que goza de la presunción de legalidad y que estaba en conocimiento de la interesada y de los concursantes, aun mucho antes de la apertura del concurso.
Coherentemente, la Universidad ni siquiera debería acudir como...
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