Sentencia nº 19001-23-31-000-2000-04264-01(6993-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Febrero de 2011
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
| Número de expediente | 19001-23-31-000-2000-04264-01(6993-05) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Régimen especial de carrera / DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Acto de insubsistencia / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - El acto que retira del servicio requiere motivación
El Decreto 2147 de 1989 reguló de manera especial el régimen de carrera administrativa aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, es decir, lo relacionado con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de tales servidores. El artículo 66 del citado decreto 2147 estableció: El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro. En relación con la insubsistencia discrecional en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 prescribió: La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La Corte Constitucional ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto. Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE1989 - ARTICULO 44 / DECRETO 2147 DE1989 - ARTICULO 66 / DECRETO 2147 DE 1989 - ARTICULO 34
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL ACTO DE INSUSTENCIA - Proteger el derecho de defensa y el debido proceso / MOTIVACION DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento las decisiones que le afectan / FACULTAD DISCRECIONAL - Exponer las razones objetivas consignadas en el acto de insubsistencia
La insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa. Lo anterior, por cuanto la excepción - no motivación - es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es
posible sustraerse de la regla general - motivación -. No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.). En relación con los demás servidores públicos, regidos por normas (arts. 107 del Decreto 1950/73, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074/68 y 7º del Decreto 1572/98, reglamentario de la Ley 443/98) que habilitaban a la administración para retirar discrecionalmente a los empleados que desempeñaran en forma precaria cargos de carrera, sin necesidad de motivar la decisión, han sido derogadas tácitamente por la Ley 909/04 (arts. 3 y 41)
y por su decreto reglamentario 1227 del mismo año (artículo 10). Tales disposiciones legales serían aplicables, incluso, a quienes venían vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, pues a partir de este momento sólo podría darse por terminado el nombramiento del empleado no inscrito en el régimen de carrera a través de un acto administrativo formal y materialmente motivado, regla ésta que armonizaría con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 13, 25, 53, 123 y 125). En tal caso, se constituye no sólo en una garantía laboral para el empleado público, en cuanto se le permite ejercer el derecho de defensa (art. 29 C.P.) sino que se configura en un instrumento idóneo para evaluar el servicio que se presta.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2004 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29
NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional C-048 de 1997.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., febrero diez (10) de dos mil once (2011).
Radicación número: 19001-23-31-000-2000-04264-01(6993-05)
Actor: LUZ M.M.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de marzo de 2005,
proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.
LUZ M.M., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 1331 del 10 de agosto de 2000, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective Profesional 207-10 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional del Cauca; y del acto de notificación del 11 de agosto de 2000.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento de su retiro y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad, en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Así mismo, el pago de perjuicios morales en suma equivalente a mil gramos de oro.
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente:
La demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - el 22 de noviembre de 1976, se desempeñó como Detective Profesional en el cargo de Dactiloscopista por más de 20 años y se destacó por el cumplimiento en sus deberes.
El 11 de agosto de 2000 se le notificó el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective Profesional 207-10 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional del Cauca.
Estima que la insubsistencia no puede ser el premio a una brillante hoja de servicios, distinciones y a sus calidades humanas y profesionales.
Como disposiciones violadas se citaron:
Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 25, 29 y 53
Decreto 2147 de 1989: artículo 44
Decreto 2146 de 1989: artículos 44 y 45
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La parte demandada - Departamento Administrativo de Seguridad DAS , se opuso a las pretensiones de la demanda, en síntesis porque consideró que su Director en relación con los funcionarios de carrera especial - detectives- está investido del poder discrecional para removerlos del servicio, cuando a su juicio estima que es benéfico para mejorar la prestación del mismo.
No es requisito o condición para la validez del acto de insubsistencia la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de la medida en la hoja de vida del detective, pues no otro es el sentido de lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1989 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que pone de presente.
El comportamiento leal, eficiente y eficaz que observó la demandante durante su permanencia en la entidad, no enervan ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional de remoción que le ha sido...
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