Sentencia nº 25000-23-15-000-2010-03703-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 9 de Junio de 2011
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2010-03703-01(AC) |
| Fecha | 09 Junio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011)
Radicación: 25000-23-15-000-2010-03703-01
Actor: Benjamín Orlando Mosquera Muñoz
Accionados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia y Fondo de Pensiones y Cesantías ING
Acción de tutela. Impugnación.
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda- Subsección D del 17 de enero de 2011, que decidió:
PRIMERO: NIÉGASE LA TUTELA INTERPUESTA POR EL SENOR (SIC) B.O.M.M., identificado con C.C. 17.071.657, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (& ) .
I ANTECEDENTES
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La solicitud
El señor B.O.M.M., mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (en adelante el Fondo) y la Administradora de Pensiones y Cesantías ING para la defensa de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, igualdad, seguridad social, vivienda digna, debido proceso, confianza legítima y de petición. En consecuencia, pidió:
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Que se ordene al FONDO DE P.F. NACIONALES DE COLOMBIA, que se profiera nueva resolución para la emisión y pago del Bono Pensional Tipo A, a favor del señor B.O.M., por haber incurrido con su actuar en una vía de hecho.
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Que se ordene al FONDO DE PASIVO FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, reconocer, liquidar y pagar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, lay (sic) 100 de 1993, decreto 1294 de 1994 y demás normas relativas, el bono pensional Tipo A, a que mi poderdante tiene derecho.
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Ordenar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING antes SANTANDER- se sirva reconocer el beneficio pensional al que tenga derecho el señor B.O.M., de manera inmediata, atendiendo a que el trámite lleva surtiéndose hace más de cuatro (04) años en esa entidad.
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Se ordene al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING antes SANTANDER informar las gestiones realizadas en el último año tendientes al reconocimiento del bono pensional de mi prohijado con el fin de resolver de fondo la solicitud de pensión.
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Se ordene al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO (SIC) se sirva reconocer y pagar la cuota parte del bono pensional del señor MOSQUERA atendiendo los argumentos indicados en la presente .
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Los hechos
Las anteriores súplicas se fundamentaron con los hechos que se resumen así:
2.1. El actor prestó servicios a liquidada Empresa de los Ferrocarriles de Colombia desde el 1 de diciembre de 1969 hasta el 29 de noviembre de 1972, sin solución de continuidad en la relación laboral.
2.2. Según el actor, desde el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, está afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
2.3. Mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2007, solicitó a la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) Santander, hoy ING, a la cual se encuentra afiliado, que hiciera los trámites pertinentes para que le fuera reconocido el bono pensional Tipo A con redención futura, con base en los aportes que hizo durante la vinculación con los Ferrocarriles de Colombia.
2.4. El 21 de diciembre de 2007 el Fondo dictó la Resolución 2950 por la que dispuso emitir, en favor del actor, un bono pensional Tipo A, con redención diferida, por la suma de $4´791.627, liquidado con corte al 1 de mayo de 1994. En este acto también se dispuso que la Subdirección Financiera del Fondo, previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, debía dar cumplimiento al pago del bono pensional, de conformidad con los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 23 del Decreto 1294 de 1994.
2.5. El 26 de enero de 2009 el actor solicitó al Fondo cumplir la Resolución 2950 de 2007.
2.6. Por oficio del 20 de febrero de 2009 el Fondo contestó la petición del actor, en los siguientes términos:
(& ) me permito comunicarle que mediante oficio SPS -430 de agosto 22 de 2008 se envió comunicación a la D.S.P.A.H., Directora del Área de Bonos Pensionales Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, por medio del cual el Fondo Pasivo Sociales de Ferrocarriles no puede entrar a reconocer el Bono Pensional, por las evidencias que se relacionan en el mismo documento (& ) 4. El fondo de Pensiones y Cesantías Santander certifica que B.M. diligenció una solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias con vinculación inicial al 1 de abril de 1994 y agrega que la incorporación al Fondo de Pensiones de Santander fue el 20 de junio de 1996 (& ) 5. Se anexa un resumen de aportes, donde se registra como total de aportes $0 (& ) .
En este oficio también se indicó que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 prevé que tendrán derecho al bono pensional los afiliados al Sistema General de Pensiones. Pero, como la afiliación implica un aporte y el actor no lo ha hizo, no puede afirmarse que existe una afiliación al Régimen de Ahorro Individual y, por ende, no hay derecho al reconocimiento del bono pensional.
Por estas razones, el oficio advirtió que era necesario anular el bono pensional del tutelante para evitar incurrir en conductas que puedan generar responsabilidad disciplinaria o penal. Además, destacó que la AFP indujo en error al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, pues certificó que el tutelante estaba afiliado al Régimen de Ahorro Individual, cuando no lo estaba.
2.7. El 17 de septiembre de 2009 la apoderada del tutelante radicó una petición a la AFP ING en la que solicitó información sobre el trámite del bono pensional. Por oficio del 25 de septiembre de 2009, la AFP dio respuesta a la petición en la que afirmó que hizo las gestiones necesarias para que el Fondo emitiera el bono. En criterio del tutelante, esta repuesta es incongruente, pues contraría el oficio del 20 de febrero de 2009 en el que el Fondo indicó que no existía derecho al bono reclamado.
2.8. El 13 de noviembre de 2009 la apoderada del tutelante presentó derecho de petición al Fondo para solicitar información sobre el cumplimiento de la Resolución 2950 de 2007. También, puso de presente que no había pretexto para que el Fondo se abstuviera de emitir el bono, en la medida que el tutelante está afiliado válidamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la AFP ING y su último aporte lo hizo el 9 de septiembre de 2009.
2.9. El Fondo, después de que mediara un fallo de tutela en el que se le ordenó dar respuesta a la anterior petición, envió comunicación al actor en la que sostuvo:
(& ) Pero como se demuestra que la afiliación implica un aporte, y como no existe el aporte, no puede afirmarse que existe una afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por lo tanto tampoco hay derecho a una (sic) bono pensional (& ) .
2.10. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo, mediante Resolución 1252 de 9 de junio de 2010, negó el bono pensional del actor. En criterio del afectado, esta decisión administrativa es una vía de hecho, pues la entidad emisora del bono desconoció el derecho que ella misma le había reconocido por la Resolución 2950 de 2007, sin observar el procedimiento previsto en el artículo 73 del C.C.A.
2.11. El actor sostuvo que, desde hace más de 3 años, inició el trámite para obtener el reconocimiento de la pensión por vejez, pero hasta la fecha ha sido infructuoso, al punto que actualmente ni siquiera tiene el bono pensional.
2.12. Asimismo, que es una persona de la tercera edad, tiene 67 años; que por más que quisiera volver a hacer aportes para la pensión, dada su avanzada edad y la disminución de sus fuerzas, está imposibilitado para ello.
2.13. A lo que agregó que su condición económica es precaria, pues ni él ni su cónyuge tienen reconocido el derecho a pensión, por lo que no pueden sufragar sus gastos personales, alimentación, servicios públicos y transporte.
2.14. Concluyó que en su momento optó por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (& ) contando con la confianza que le brindaba en el entendido de que si no podía efectuar cotizaciones por lo menos tendría la expectativa legal que para la fecha del cumplimiento del requisito de la edad, esto es los 62 años de edad artículo 66 de la ley 100 de 1993- podría acceder a la devolución de sus aportes incluyendo el bono pensional, es decir tenia la seguridad jurídica y la confianza que para la fecha de cumplimiento de los requisitos (& ) le sería redimido anticipadamente su bono pensional y entregado incluyendo los aportes que hubiera efectuado no siendo estos últimos requisito para la existencia del bono pensional (& ) .
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Contestaciones.
3.1. La Coordinadora de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia pidió que se rechazara por improcedente la tutela y se pronunció sobre sus fundamentos de hecho, así:
El 5 de octubre de 2006 la AFP Santander, hoy ING, pidió al Fondo que expidiera el bono pensional del actor.
Con oficio DPE 7655 del 15 de noviembre de 2006 el Fondo pidió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que allegara la historia laboral del actor.
Con Oficio 1312701B/14 del 16 de enero de 2007 el ISS envió la historia laboral del actor, conforme a la cual los aportes que éste hizo fueron anteriores al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, es decir, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1973 y el 31 de diciembre del mismo año.
En consecuencia, el Fondo preliquidó el bono y dictó la Resolución 2950 del 21 de diciembre de 2007, en la que reconoció bono Tipo A en favor del actor, con redención diferida, al cual tendría que concurrir como contribuyente la Nación, por conducto de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.
Con oficio del 28 de mayo de 2008 el actor solicitó la redención anticipada del bono, con la que anexó copia de un certificado expedido por la AFP Santander, en la que...
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