Sentencia nº 25000232500020020092301 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 24 de Marzo de 2011
| Fecha | 24 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 25000232500020020092301 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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SUBSECCION B
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación No. 25000-23-25-000-2002-00923-01
Expediente No. 1012-2009
Actor: G.S.M.G.
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por G.S.M.G. contra la Nación, Departamento Nacional de Planeación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 1669 de 13 de agosto de 2001, suscrito por el Presidente de la República y el Director del Departamento Nacional de Planeación, por el cual se hizo un nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (de Control Interno), Código 0125, Grado 20, en cuanto que por esa decisión se produjo el retiro tácito de la demandante; y el Oficio No. 2001-521000731-03 de 21 de agosto de 2001 por el cual se le comunicó la anterior decisión.
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; los perjuicios morales de 1000 gramos oro; dando cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo; se condene al pago de los gastos y costas del proceso.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:
La actora fue nombrada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución No. 478 de 1° de agosto de 1995, en el cargo de Intendente, 0138-19 de la planta global de la Entidad.
Por Resolución No. 671 de 13 de septiembre de 1995, fue encargada del empleo de Asesor, Código 1020, Grado 18 y nombrada en propiedad por Resolución No. 762 de 27 de septiembre de 1995.
Mediante Resolución No. 001516 de 6 de junio de 1996, proferida por el Superintendente se nombró a la demandante en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de la Superintendencia (de Control Interno), Código 0125, Grado 20, de la planta global del Despacho.
Mediante Resolución No. 1669 de 13 de agosto de 2001 el Presidente de la República y el Director de Planeación Nacional, nombraron al D.H.A.R.G., en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de la Superintendencia (de Control Interno), Código 0125, Grado 20, de la planta global de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que generó la insubsistencia del nombramiento de la demandante, quien venía desempeñándose en el mismo desde 1996.
En la expedición del acto acusado no se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Circular No. 014 de 14 de diciembre de 2000 del Departamento Administrativo de la Función Pública, según la cual, es necesario expresar los motivos por los cuales se consideró necesario el retiro de la demandante.
Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2145 de 1999, modificado por el Decreto 2539 de 4 de diciembre de 2000.
El Decreto 1669 de 2001, le fue comunicado a la accionante mediante el Memorando No. 2001-521000731-3 de 21 de agosto del mismo año, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Superintendencia, por lo que procedió a hacer entrega del cargo.
Durante todo el tiempo de servicio, la actora presentó una conducta ejemplar, muchas veces fue felicitada y jamás fue objeto de ninguna investigación disciplinaria.
Finalmente aduce que tanto el Presidente de la República como el Director de Planeación actuaron en contra del ordenamiento jurídico y constitucional, al desbordar su competencia y exceder la facultad discrecional que les asiste, pues la competencia para expedir el acto de retiro estaba en cabeza del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Constitución Política, artículos 2°, 6°, 25, 29, 53 y 209; Decretos 1950 de 1973, artículo 107; 1172 de 1992; 548 de 1995; 2145 de 1999; 2539 de 2000; Ley 142 de 1994, artículos 76 y 77; Código Contencioso Administrativo, artículos 2°, 3°, 24, 28, 35, 36, 84 y 85. (Fls. 24-46 y 235-238)
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por intermedio de apoderado de folios 228 a 230 y 239 a 243, dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación:
De conformidad con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 era posible declarar insubsistente el nombramiento ordinario o provisional sin necesidad de motivar el acto, de acuerdo a la facultad discrecional que tiene el Gobierno Nacional de nombrar y remover libremente sus empleados.
Además en los cargos de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeñaba previamente.
El Departamento Nacional de Planeación, por conducto de apoderado contestó la demandada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. (Fls. 248-254 y 265-266)
Señaló que según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 187 de 1993, la designación del Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación de Control Interno, es del R.L. o máximo Directivo del organismo respectivo, según sea su competencia.
Según el artículo 20 del Decreto 2145 de 1999 el nombramiento del Jefe de Control Interno de las Entidades y Organismos Públicos del Orden Nacional, se efectúan por parte de la autoridad competente conforme a la delegación prevista en las disposiciones vigentes.
Además el artículo 8° del Decreto 2539 de 2000, consagra que el P. de la República tiene la potestad nominadora de los Jefes de Control Interno de las Entidades y Organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Finalmente el J. de Control Interno de las Entidades y Organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuyo nominador es el P. de la República, quien para el efecto, podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre la idoneidad y conveniencia técnica.
LA SENTENCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de junio de 2008, negó las súplicas de la demanda (Fls. 345-358), con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que al momento de declarar insubsistente el nombramiento de la actora, no ostentaba la calidad de empleada de Carrera, sino de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no era titular de una situación jurídica que le proporcionara inamovilidad relativa en el cargo, por lo cual su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento.
Conforme a lo establecido en los artículos 189-13 de la Constitución Política y 11 de la Ley 87 de 1993, concluyó que el Presidente de la República es el titular de la facultad nominadora, para los empleos nacionales que corresponden a la categoría de libre nombramiento y remoción.
Mediante el Decreto 1679 de 1991 en concordancia con el Decreto 2145 de 1999, se delegó en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en esas mismas Entidades, atribuciones éstas que conllevan la separación del cargo o declaratoria de insubsistente del nombramiento u ordenen del retiro por vencimiento del período o nombrar a otra persona en reemplazo del provisional, las cuales son propias del ejercicio de la facultad discrecional.
Lo anterior justifica que el P. de la República con la coadyuvancia del Director del Departamento Nacional de Planeación, en virtud del ejercicio de la delegación de la función nominadora, que le fue conferida por el primero, podía declarar insubsistente el nombramiento de la actora.
Respecto a la Directiva No. 04 de 20 de octubre de 2000, indicó que ante la ausencia de independencia y objetividad por parte de algunos Jefes de Control Interno en la evaluación de los sistemas debido a la subordinación legal y funcional directa con el R.L. de la Entidad a la cual pertenecen, el Presidente de la República decide retomar su facultad nominadora sobre los Jefes de Control Interno, en aras de fortalecer esta herramienta gerencial de primer orden, que al mismo tiempo enarbola la eficiencia y transparencia del Estado.
La existencia de la Directiva Presidencial No. 04 de 2000, no enerva la facultad nominadora con que cuenta el Director del Departamento Nacional de Planeación, en virtud de la delegación legal del ejercicio de funciones, realizada por el Presidente de la República mediante Decretos 1679 de 1991 y 2145 de 1999; por tanto no puede argumentarse que existió falta de competencia por parte del Presidente para expedir el acto acusado en colaboración del Director del Departamento Nacional de Planeación y que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios no ostentaba la facultad para comunicar la insubsistencia de la demandante.
Finalmente afirma que no se demostró el vicio de desviación de poder endilgado al acto acusado, dado que éste fue expedido en procura del mejoramiento del servicio y no se aportó prueba en contrario.
EL RECURSO
La actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 364 a 374, haciendo consistir su inconformidad así:
En la demanda no se cuestionó que el cargo de Jefe de Control Interno fuera de libre nombramiento y remoción, pero sí que el P. de la República tuviera la competencia para desvincularla y además demostró que en la expedición de...
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