Sentencia nº 25000232500020070006401 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Marzo de 2011
| Fecha | 17 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 25000232500020070006401 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERA PONENTE: DRA. B.L. RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011).
JWPC
REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200700064 01
No. INTERNO: 0935-2010
AUTORIDADES NACIONALES
ACTOR: M.A.G.A.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por M.A.G.A. contra la Caja Nacional de Previsión Social.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 40247 de 25 de noviembre de 2005, que negó la inclusión de unos factores salariales para liquidar la pensión de jubilación del actor y 791 de 27 de enero de 2006, que desconoció unos factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión.
Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a que reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante en cuantía del 75% de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, equivalente a $2.030.809,71, tal como lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes; cancelarle las diferencias entre lo pagado y lo que se debió pagar con los ajustes de ley y la indexación de los valores de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177.
Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:
El demandante laboró por más de 20 años como A. en el Aeropuerto el Dorado de Bogotá.
Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 6539 del 13 de abril de 1998 conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $988.815.67, efectiva a partir del 1 de enero de 1998.
El 14 de febrero de 2005 solicitó la reliquidación de la pensión con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados, la que fue negada por la entidad a través de las Resoluciones Nos. 40247 del 25 de noviembre de 2005 y 791 del 27 de enero de 2006.
Al momento del reconocimiento pensional se excluyeron como factores salariales, la bonificación semestral y las primas de vacaciones y navidad devengadas en el último año de servicio.
La entidad demandada no aplicó la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación pensional ni las demás normas concordantes que ordenan la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 1997.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887; Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 2; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 4 de 1966, artículo 4; Ley 5 de 1969, Ley 71 de 1988; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968 y Decreto 01 de 1984, artículo 178.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Cajanal se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inconstitucionalidad y cosa juzgada (fl. 54).
La excepción de inexistencia de la obligación la fundamentó en el hecho de que al ser el demandante beneficiario del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985 sólo se aplicó en cuanto a tiempo de servicio, edad y monto pero los factores salariales se determinaron en la forma dispuesta en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
La petición de reliquidación pensional va en contra vía de la Constitución Política porque transgrede el Principio de la Sostenibilidad Presupuestal porque el demandante no cotizó al Sistema General de Pensiones sobre todos los factores que pretende incluir en el ingreso base de liquidación.
El actor no era beneficiario de un régimen especial de pensiones (Ley 7 de 1961) porque su labor de Auxiliar del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil no eran considerada una excepción del régimen general y fue por esta razón que su pensión fue reconocida y liquidada aplicando el régimen general de pensiones, tomando los factores salariales sobre los cuales cotizó.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 167 a 178). Manifestó que las excepciones de inexistencia de la obligación e inconstitucionalidad están ligadas al fondo del asunto y por tanto su análisis se debe hacer con las pretensiones de la demanda. La excepción de cosa juzgada no se configura porque a pesar de que la controversia planteada ha sido estudiada por la Jurisdicción Contenciosa no existe identidad de partes precisamente porque se trata del estudio de legalidad de un acto administrativo de carácter particular.
Al ser el actor beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, le eran aplicables la Leyes 33 y 62 de 1985, para fijar la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación que equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.
La norma más favorable al actor entre la Ley 33 de 1985 y el inciso 3, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece como período de liquidación el que le hiciere falta para tener derecho a la prestación, es la primera citada que contiene el régimen anterior dado que le permite fijar el ingreso base de liquidación con lo devengado durante el último año de servicio.
Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo los factores que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio tales como asignación básica, dominicales, feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario.
No hay lugar a incluir lo devengado por concepto de bonificación semestral y primas de vacaciones y navidad porque no existe prueba que demuestre que el actor realizó aportes sobre dichos factores.
LOS RECURSOS
Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 179 y 195). La apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social adujo que el fallo impugnado desconoció lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque según dicha normatividad el régimen anterior sólo se aplica para efectos de tiempo de servicio, edad y monto, pero la liquidación y los factores a incluir son los dispuestos en la Ley 100 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no incluye los alegados por el actor.
Teniendo en cuenta que a 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional Cajanal realizó la liquidación pensional teniendo en cuenta el 3 inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicar lo establecido en la Ley 33 de 1985 pera proceder a la liquidación con la inclusión de lo devengado en el último año sería un reconocimiento abiertamente ilegal .
Atendiendo el principio de solidaridad dispuesto en la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, la liquidación de las pensiones debe hacerse con los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para que exista una correspondencia entro lo aportado y lo pagado al momento del reconocimiento pensional.
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