Sentencia nº 44001233100020030069402 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Marzo de 2011
| Número de expediente | 44001233100020030069402 |
| Fecha | 17 Marzo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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SUBSECCION B
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011).
Exp. No. 440012331000200300694 02
No. Interno: 1086-10
Actor: E.Y.R.H.
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda incoada por E.Y.R.H. contra el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S.
LA DEMANDA
E.Y.R.H. por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el D.A.S., , a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 00917 de 5 de junio de 2003 expedida por el Director General mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Código 208 Grado 07 de la Planta Global Area Operativa, asignado a la Seccional Guajira.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta el día en que se efectúe su reintegro, sin solución de continuidad, más los aumentos, e indexación a que hubiere lugar; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos.
Fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS mediante Resolución No. 3881 de 20 de noviembre de 1990 como Alumno de Academia Grado 03. Luego fue nombrado mediante Resolución No. 3779 de 10 de octubre de 1991 en el cargo de Detective Código 208 Grado 07, e inscrito en el Régimen Especial de Carrera Administrativa.
Mediante Resolución No. 0917 de 5 de junio de 2003 el Director del D.A.S., declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Código 208 Grado 05 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional Guajira.
Por su conducta ejemplar, dedicación al trabajo y sentido de cooperación, no obra en su hoja de vida, tacha, anotación o antecedente de carácter disciplinario que constituya motivo para declarar la insubsistencia de su nombramiento. Por el contrario son innumerables las felicitaciones y distinciones que honran su labor dentro del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S.
Fue destacado con el Escudo del Departamento por su comportamiento y servicio a la Institución, con la Cruz al Mérito por su antigüedad; distinciones que son escasas en el Personal Operativo del DAS, a las que sólo acceden funcionarios con calidades personales y profesionales excelentes.
Por mandato del artículo 35 del Decreto 2146 del 19 de septiembre de 1989 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. se encontraba en la obligación de motivar la Resolución de insubsistencia, al no hacerlo, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder dado que no fue expedido para la satisfacción del interés general; violándosen los derechos Constitucionales de defensa y debido proceso; máxime que de haber precedido la comisión de una falta disciplinaria a tal decisión, lo procedente era adelantar el respectivo proceso disciplinario.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 29; 26,61; 1º,35 de la Constitución Nacional, Decretos 2400 de 1968 y 2147 de 1989, respectivamente.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante proveído de 1º de octubre de 2008 negó las súplicas de la demanda (fls. 206 a 219), con base en las siguientes consideraciones:
El Consejo de Estado
Sección Segunda Subsección A , mediante sentencia de 30 de noviembre de 2006 , estableció el criterio a seguir a las demandas por separación del cargo impetradas por personas que pertenecían al Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, en el entendido que el nominador tiene la facultad discrecional de declarar insubsistentes los nombramientos de Detectives sin necesidad de motivar el acto; su buen desempeño no les genera fuero de estabilidad y por ende el acto proferido goza de presunción de legalidad.
El hecho de que el funcionario no haya sido sujeto de investigaciones y no reporte antecedentes de cualquier índole, no significa que posea por ello un fuero de inmovibilidad, que impida el ejercicio de la facultad de remoción que tiene legalmente el nominador; porque siempre que se persiga la prevalencia del interés general de la Administración ésta facultad es procedente. Es al actor a quien le corresponde probar que no fue esa la finalidad del acto, sino una diferente, lo cual no sucedió en el proceso.
El actor estaba inscrito en el Régimen Especial de Carrera Administrativa para Detectives del DAS, aunque no aparece prueba documental de ello, pero en la demanda se afirma tal hecho y la entidad demandada no lo controvierte en la contestación. Por lo que se concluye que estaba cobijado por el Decreto 2147 de 1989 y por lo tanto no era necesario motivar el acto de insubsistencia, porque la facultad discrecional no se opone al postulado que indica, que está encaminado a la buena y adecuada prestación del servicio público.
Las acusaciones de falsa motivación y desviación de poder, tampoco fueron acreditas en el proceso, por lo que se predica la presunción de legalidad del acto demandado.
EL RECURSO
La parte actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 257 a 272, con los siguientes argumentos:
Antecedente Jurisprudencial.
No se tuvo en cuenta el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado
Sección Segunda, que revaluó la tesis de la existencia de las razones subjetivas de conveniencia en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador; en el sentido de que ya no es sólo una abstracción subjetiva, sino que estas razones se deben plasmar en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o en sede Judicial; posición ahora diferente que no da lugar de negar las súplica de la demandada, en estos casos.
De la motivación del acto y falta de Aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989.-
El texto de la norma versa sobre la motivación del acto de la declaración de insubsistencia de los empleados del DAS sometidos al Régimen Ordinario o Especial de Carrera, como lo sostuvo en su oportunidad el Consejo de Estado en el año de 1996
Expediente No. 8274 -; criterio que fue recogido en la sentencia de 5 de julio de 2003 en el proceso No. 2981-02 M.P.D.A.O.M., en donde se dijo que el nominador incurrió en el desconocimiento del mencionado artículo el cual dispone que el nombramiento de los empleados sometidos a dichos Regímenes, se podrán declarar insubsistentes en forma motivada por las causas y mediante procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 - que tuvo como sustento el nominador para la declaratoria de insubsistencia sin motivar el acto -; bajo la consideración de que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS, encuentra fundamento en la especial naturaleza de las funciones que ejercen y por las atribuciones a ellos otorgadas. Empero, como lo ha establecido la reciente jurisprudencia Constitucional , ello no significa que el acto de desvinculación, no deba ser motivado ya que esta clase de actos constituye una excepción frente al principio general de la motivación de los actos administrativos.
De la Desviación de Poder.-
Consideró que al demandante no se le declaró insubsistente en búsqueda de una mejora en el servicio, ya que tuvo un excelente desempeño en sus funciones, y contaba con una buena hoja de vida, que es un indicio determinante sobre las irregularidades que enmarca la expedición del acto demandado.
Existe una causa oculta que llevó a la desvinculación del actor del cargo que desempeñaba, causa que por su misma calidad de oculta conlleva a la falsa motivación, puesto que no se conocen y menos se ha probado por parte del nominador la existencia de los motivos que lo llevaron a proferir el acto acusado.
Reitera, que dentro del expediente, se encuentra la hoja de vida del actor y documentación que indica que era un funcionario capacitado para desempeñar el cargo, en razón a sus calidades profesionales y laborales, ya que durante más de 12 años de servicios prestados a la entidad ejerció el cargo con honradez, disciplina y responsabilidad haciéndose acreedor de múltiples felicitaciones por parte de sus superiores.
Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes
El Problema Jurídico.-
Se circunscribe a dilucidar si el acto acusado por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Detective Código 208, Grado 07 de la Planta Global Área Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., se ajustó a derecho.
Acto Acusado.-
Resolución No. 00917 de 5 de junio de 2003 expedida por el Director General del D.A.S., mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Código 208 Grado 07 de la Planta Global Area Operativa
Seccional Guajira.
De lo probado en el proceso.-
El Subdirector del Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., certificó que el demandante prestó sus servicios a la entidad, por espacio de doce (12) años, seis (6) meses y veinte (20) días, comprendidos entre el 20 de noviembre de 1990 al 9 de julio de 2003 (fl. 17).
Según se desprende del extracto de la hoja de vida del actor expedida por el...
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